当事人意思自治原则在我国涉外侵权领域的适用

吴有勇

(苏州大学王健法学院苏州215006)

当事人意思自治原则在我国涉外侵权领域的适用

吴有勇

(苏州大学王健法学院苏州215006)

当事人意思自治原则是我国涉外合同法律适用领域的基本原则,我国关于涉外侵权行为之债的法律适用制度,是将侵权行为地法作为侵权行为的基本准据法同时又结合运用了“共同国籍”、“共同住所地”两个连接点,对行为地法的适用规定了例外,而且存在着很多的缺陷。在我国的涉外侵权领域引入当事人意思自治原则的可行性主要有:侵权行为的类型更加多样化,私法性程度越来越高;符合国际私法中出现的“软化连结点”的趋势;能够实现冲突规范的确定性和灵活性的辩证统一;迎合了国际私法中的弱者利益保护思潮;符合经济效率原则,能够降低当事人和法院的成本。本文认为应该在我国的涉外侵权领域构建以当事人意思自治原则为首要原则的法律适用体系,并具体阐述了其基本制度建构。

当事人意思自治原则;涉外侵权;法律适用

国际私法上的意思自治,表现为“合同当事人可以自由选择合同所适用的法律以及当事人可以协议选择管辖合同纠纷的法院或仲裁庭。”[1]本文只论述冲法律适用上的当事人意思自治原则。法律适用上的当事人意思自治原则首先是指当事人有充分的选择适用于他们之间法律关系的法律的自由权利。如今当事人意思自治原则已经成为我国涉外合同法律适用领域的首要原则,本文旨在探讨将当事人意思自治原则引入我国涉外侵权领域的必要性和可行性及具体制度建构。

一、我国当前涉外侵权法律适用领域的立法现状分析

我国现行有效的有关涉外侵权法律适用的法律规定主要包含在《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》及《中华人民共和国海商法》中。关于涉外侵权法律适用的学者意见主要包含于我国国际私法最高学术研究团体——中国国际私法研究会起草、拟定的《中华人民共和国国际私法示范法》中,该示范法采纳了各专家、学者的意见,吸取了当今国际私法立法的先进技术,具有较高的学术价值和实践意义。

我国《民法通则》第146条规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为为侵权行为的,不作为侵权行为处理。”可见,我国关于涉外侵权行为之债的法律适用制度,是将侵权行为地法作为侵权行为的基本准据法同时又结合运用了“共同国籍”、“共同住所地”两个连接点,对行为地法的适用规定了例外。从上述我国的法律规定看,我们认为,目前我国涉外侵权法律适用立法主要有以下几点缺陷:

1.严格说来,《民法通则》第146条只规定了侵权行为损害赔偿的准据法,但它只是侵权行为的一个问题,并不代表侵权行为的全部问题。对于其余问题,如过失的认定、当事人的确定、因果关系的标准、免责要件的范围及效力等问题,是否也适用侵权行为地法呢?我们无从可知。

2.关于法院地法和侵权行为地法重叠适用问题,许多学者认为它兼具有法院地法和侵权行为地法的优点而对之大加赞赏,许多国家的立法也采取了这种方式。但从另外一个角度看,它也兼有二者的缺点。当被告是中国人时,似乎有利于保护我国公民的利益;但是当原告是中国人时,则对本国人显然不利。若原告和被告均为外国人(非同一国籍),又无法获得公平合理的结果。如果采用有条件的折中主义,即仅适用于被告是中国人的案件,显然违反了国际私法上内、外国人应当享受平等待遇的原则。如果说是为了维护本国的公共秩序,我国已经有了公共秩序保留条款,它足以完成维护国内公共秩序的使命。因此,重叠适用法院地法和侵权行为地法的做法并不是最理想的。

3.关于侵权行为地的确定,最高人民法院司法解释只是笼统地规定“包括侵权行为实施地和侵权结果发生地法律。如果二者不一致时,人民法院可以选择适用。”但是,如何选择?有没有什么标准?从我国当前的立法现状看,此种选择完全凭法官的自由裁量,这也就造成了法律选择的不确定性。

二、我国涉外侵权领域引入当事人意思自治原则的可行性分析

1.侵权行为的类型更加多样化,私法性程度越来越高

伴随着近代科技和工业文明的发展,在一般侵权行为的基础上产生了一些特殊侵权行为,例如产品责任侵权、高度危险作业侵权、环境污染侵权等等侵权行为。特殊侵权行为不同于一般侵权行为的特殊之处在于它往往缺少一般侵权行为的构成要件,是现在高科技发展应用的结果,由此造成的损害后果往往也是非常严重的。在某些特殊侵权行为中,双方当事人可能均没有过错,行为发生前也能够预见到损害发生的几率,及其可能造成的损失的大小,这就为他们在事先达成选择法律的协议提供了可能性。此外,在近代科技和工业高度发展之前,侵权行为法主要起到的是损害赔偿和惩戒的作用。它主要通过对受害人的损失进行补偿,对侵权行为进行惩罚,来达到保障社会安定,实现社会公平正义的目的。然而由于侵权行为类型的多样化,传统的侵权形式也从过错责任发展到过错推定责任,甚至于无过错责任。以往侵权行为法所起到的损害赔偿和惩戒功能开始逐渐淡化,而向着风险分担甚至是社会保障救济的方向发展变化。由此表明,侵权行为的私法性程度越来越高,我们就应当顺应这一变化趋势,探索当事人意思自治原则在侵权领域适用的具体方式,只有这样才能跟上时代发展的潮流,实现我们法律观念和思想的与时俱进。

2.符合国际私法中出现的“软化连结点”的趋势

连接点或联结因素就是指冲突规范就范围中所指法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素[2]。在早期的国家私法规范中,法律适用规则一般都比较概括,常常只给某一类法律关系规定一个连结点,如“侵权行为之债适用侵权行为地法”。在20世纪之前,这种笼统概括的冲突法规范并没有暴露出其缺陷和不便,但是,自20世纪初以来,特别是第二次世界大战以后,由于法律关系的复杂多样化,在侵权领域,除了一般的侵权行为以外,还出现了大量的产品责任、交通事故、环境污染、诽谤、国际欺诈、不正当竞争等等,从而使得侵权这一类法律关系变得更复杂多样。在此形势下,如果对侵权行为仍然只规定一个硬性的连结点——侵权行为地,以用来指引所有不同性质的侵权行为的法律适用,不仅仅是不科学的,更是不现实的。正是因为这样,人们开始感到了传统冲突规范的僵化与呆板,开始探索如何克服这种传统的硬性冲突规范的缺陷。在欧美国家相继出现了一种新思潮。这种新思潮主张通过采用一种“灵活性冲突规范”来对传统的“僵固的”、缺乏“灵活性”的冲突规范进行“软化处理”[3]。而把当事人意思自治原则引入涉外侵权领域正是对传统僵化的连接点的软化,符合了这种趋势。

3.能够实现冲突规范的确定性和灵活性的辩证统一

法律一方面要具有确定性、可预见性和统一性;另一方面要具有灵活性,两者之间的矛盾显然自始至终都存在着。国际私法同样不能避免这种冲突与矛盾,还尤其受到这种矛盾的制约。每个国家的法律制度都要受制于这种矛盾并努力在这两个冲突却又同时必须获得的目标之间寻求平衡。此种平衡很自然地不仅仅随法律制度的差异而不同,而且随具体法律和时代的不同而发生变化。但到了20世纪末,几乎所有国家的国际私法都不同程度地倾向于法律的灵活性[4]。整个法律的历史,总是在确定性和灵活性之间的矛盾中发展的[5]。法律作为人们行为的规范,必须要具有确定性。有了确定性,法律的一致性和普适性才成为可能。因此,法律的确定性是第一位的,没有了确定性,也就失去了它规范人们行为的本性,也就不能称之为法律。但是,社会生活关系和人们的行为又是复杂多变的,要求立法者在立法中把已发生和将来有可能发生甚至还不确定将来会不会发生的一切情况都包含进成文法中,那是任何高明的法学家和立法者都无法做到的。加上立法者的目的以及他们赋予某一法律概念以何种特定的含义,也往往各不相同,因此,即使是文字上很明确的规范,就其本身而言仍有一定的不确定性。这就导致法律的实施必须要靠法官对法律的认知和解释为前提。但为了保证法官在实施法律时对它作出符合立法意图且切合实际生活的解释,防止法律成为过分空泛的或过于原则化的规定,在把握法律确定性的同时,也必须注意赋予法律以必要的灵活性。在涉外侵权领域引入当事人意思自治原则,就很好地实现了法律的确定性和灵活性的辩证统一。因为一方面当事人选择的法律总是确定的,它必定是某个国家的法律,另一方面当事人有选择的余地,他可以在法律规定的范围内选择最有利于自己的法律,这就实现了法律选择的灵活性。

4.迎合了国际私法中的弱者利益保护思潮

近年来,国际私法领域开始出现保护弱者利益的思潮,这种思潮充分表现了指导现代国际私法法律选择的一个重要原则即人文关怀和追求实质公平的价值取向。有些国家国际私法立法有关受害人单方选择法律的规定正迎合这种保护弱者利益的思潮。在涉外侵权案件中,特别是在产品责任,环境污染侵权,大众媒介侵权等侵权行为中,受害人相对于加害人而言处于弱势的地位,所以法律要更好地体现对其利益的保护,以实现两者权利义务的平衡。而赋予受害人以单方的选择法律的选择恰好能够实现这一目标。

5.符合经济效率原则,降低当事人和法院的成本

从经济学的角度来看,当事人意思自治原则采用的是当事人选择灵活的连接点,通过理性人的选择和行为来实现相关资源的有效配置。这一原则集中体现了对个人自由和行为的高度重视,赋予了个人以充分的自由。当事人意思自治原则能够节约当事人和法院承担的成本,符合经济效率原则。当事人选择法律以及该法律得以适用的过程会导致两种成本的产生,一种是当事人的私人成本,另一种是审理案件的法院的成本。一般而言,私人成本与法院的成本是不一致的,能够节约私人成本的方法并不必然会降低法院的成本。在涉外侵权法律选择方面适用当事人意思自治原则可以同时节约这两种成本。

首先,当事人意思自治原则具有节约当事人的私人成本的经济功能。一般在法律适用的过程中,当事人首先要了解将要适用的法律的内容,需要对该法的具体条文进行分析理解。如果适用的是外国法,当事人则需要寻求相关专业人士对这些法律进行翻译、解释。当事人在诉讼过程中,还需要按照法律的规定缴纳相关诉讼费用,而且需要承担法院判决出错的风险。在此过程中,当事人的私人成本包括:诉讼费用、外国法律查明的费用、举证成本、解释法律的成本、调查事实的成本、法院可能错误适用法律的风险成本。按照当事人意思自治原则,在当事人间将会使用当事人选择的法律。如果当事人都是理性的、追求利益最大化的话,则他们选择的法律必然是他们都熟悉的、对双方都有利的法律,也就意味着当事人熟悉自己所选择法律的内容,不需要再借助于有关专家来翻译或解释法律,而且他们还能够对法院的审判过程进行监督,从而在一定程度上能够降低法院作出错误判决的风险。

其次,在涉外侵权领域适用当事人意思自治原则还可以节约审理案件的法院的成本。法院在适用法律、作出判决的过程中,需要进行相应的案件事实分析、法律查明、法律与案件的切合程度分析、法律解释、适用法律错误被发现后的纠正。显而易见,法院的成本包括查明案件事实的成本、查明适用的法律的成本、分析法律与案件切合程度的成本、解释法律的成本、发现适用法律错误后纠正该错误的成本。在以上成本中,法院查明案件事实的成本是不可避免的,因为法院审理案件要以事实为依据。但是,对于法律的内容,法院在适用当事人协议选择法律的情况下,可以要求当事人提供,而对于法律与案件的切合程度则是当事人在协议选择法律时就已经作出判断的,当事人当然只会选择最有利于自己,最切合该案情的法律来保护自己的利益。此外,由于当事人对他所选择的法律比较熟悉,因此他可以对法院适用法律的整个过程进行有效地监督,尽可能减少法院在适用法律上可能产生的错误,进而可以减少法院在发现适用法律错误后纠正该错误的成本。

三、当事人意思自治原则引入我国涉外侵权法律适用领域的制度建构

鉴于以上的分析,笔者认为应当借鉴其他国家国际私法立法的先进经验,弥补我国涉外侵权法律适用规则的不足,大胆地将当事人意思自治原则引入我国的涉外侵权法律适用领域,将当事人意思自治原则作为涉外侵权领域法律选择的首要原则,辅之以最密切联系及其他原则。当事人意思自治原则在我国涉外侵权领域具体的运用规则如下:

1.将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为,当事人意思自治原则时的方式也要加以区分

我们知道随着科技的发展,国际交往的加深,当代的侵权行为日趋复杂,新类型的侵权行为不断涌现,而且不同的侵权行为各有其特别之处,如果我们无视这一现实,对不同的侵权行为不加以区别,而笼统地适用同一的冲突规则,显然是不尽合理的。所以,我们应当将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为,对于一般侵权行为而言,采用双方当事人合意选择准据法的冲突规则。而对于特殊侵权行为,诸如产品责任、大众媒介的侵犯人格权等侵权行为,鉴于受害人与加害人之间在经济实力和社会影响力等方面的差距,导致他们很难基于平等的地位对准据法的适用进行协商,达成对准据法的一致选择,因此我们可以采用受害人单方意思自治的方式,赋予受害人单方选择准据法的权利,以此来平衡双方在其他方面的不平等地位,以平衡双方的力量对比。这样做,不仅仅有利于对受害人权益的保护,而且也促使加害人能够更加地尽到其安全注意义务,减少侵权行为的发生。

2.关于法律选择的时间,一般在侵权行为发生之后,在某些特定场合可以在侵权行为发生之前

由于侵权行为的特殊性,它不像合同行为那样,当事人可以事先预见合同纠纷,因而可以事先选择解决合同纠纷的准据法。侵权行为的发生有时是无法预见的,也是偶然的,因而大部分情况下只有在侵权行为发生后当事人才能选择解决纠纷的准据法。我们应当看到,随着侵权行为种类的日益多样化和复杂化,当事人事前选择法律已经成为可能。例如在某些特殊侵权领域(产品责任侵权、环境污染侵权),由于行为本身就具有很大的危险性,发生侵权行为的可能性随之也增加,这就使得加害方完全有可能在将来的侵权行为发生之前与将来可能受到损害的受害人一方达成选择法律的协议,事先约定好将来发生的侵权行为应当适用的法律。另外,在双方当事人事先就存在合同关系,将来发生的侵权行为,属于侵权责任与合同责任的竞合的情况下,当事人在事先就侵权行为适用的法律作出选择的可能性也大大增加。因此,在当事人事先存在合同关系或某些特殊侵权领域,当事人能够合理预见到侵权行为发生的可能性的情况下,应当允许当事人在侵权行为实际发生之前选择准据法。

3.关于法律选择的方式:明示选择

允许当事人以书面或口头的明示方式选择准据法,这样就表明当事人对准据法的认可,便于法院对准据法的确定,当事人之所以选择某国的法律,说明他对该国的法律有所了解或者信赖该国的法律,这样就可以预见案件处理的结果,也增加了当事人对案件处理结果的认同,有利于判决结果的最终执行和纠纷的最终解决。我们之所以排斥默示选择,是因为默示选择往往没有一个客观的标准,赋予法官的自由裁量权过大,很有可能导致法官滥用自由裁量权,从而影响法律适用和案件审判结果的公正性,最终也会损害当事人的合法权益。

4.可供选择法律的范围:区分合意选择还是单方选择,规定不同的范围

就当事人合意选择而言,应当允许当事人合意自由选择,只要不损害第三方的合法权益和违背法院地强行性规范和公共秩序即可,因为既然是双方当事人合意的选择,就表明他们对所选择的法律充分信赖,愿意服从根据该法所得的判决结果,有利于纠纷的最终解决。而就受害人单方选择法律而言,应当限定几个与案件有密切联系的国家的法律供受害人选择,不能任由受害人选择。因为法律赋予受害人以单方选择权,本意就是为了平衡受害人与加害人在经济社会地位上的不平等,但如果任由受害人任意选择法律的话,对加害人而言似乎又有失公允,所以为了达到权利义务的平衡,我们有必要将受害人单方选择法律的范围限定在与案件有密切联系的几个国家范围内,以保证加害人能够事先预见案件可能适用的法律和处理结果,以指导自己的行为,督促加害人更好地尽到这些法律规定的义务,预防侵权行为的发生。

5.对当事人意思自治原则加以必要的限制

(1)公共秩序的限制

如果当事人合意或单方选择的法律的适用结果与法院地的公共秩序相抵触,则不予适用。法院地的公共秩序体现了法院地国家的根本利益。

(2)强行性法律规范的限制

如果当事人合意或单方选择的法律跟法院地的强行性法律规范相抵触,则当事人选择的法律将得不到适用。

(3)反致的排除

当事人选择合意或单方选择的法律只能是实体法规则,不包括冲突规则。

[1]许军珂.国际私法上的意思自治[M].北京:法律出版社, 2006:5.

[2]李双元,谢石松.国际民事诉讼法概论[M].武汉:武汉大学出版社,1990:320-321.

[3]韩德培,李双元.应该重视对冲突法的研究[J].武汉大学学报(社会科学版),1983(6):52-60.

[4]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉:武汉大学出版社, 2004:131.

[5]李双元,欧永福,金彭年,张 茂.中国国际私法通论:第三版[M].北京:法律出版社,2007:135.

Application of Principle of Party Autonomy in Foreign Related Tort in China

WU You-yong
(Kenneth Wang Law School,Soochow University,Suzhou 215006,China)

The principle of party autonomy is the basic principle in the area of application of law related to foreign related contracts.The application law system of foreign related tort in China takes the place where the foreign related trot happened as the principle application law together with the two factors of mutual nationality and mutual domicile,and classifies exceptions of the application oflex loci delicti.Besides,there are many defects in this system.This text intended to analyze the applicability of the principle of party autonomy in the foreign related tort.The reasons are:the diversification of the types of tort,increasing privities of the tort,the tendency of compliance with soft-linked factor in international private law,realization of the combination of definiteness and flexibility of law,the reduction of costs of the litigants and courts.This text is proposed to the establishment of the principle of party autonomy as the basic principle in determining the application law in the foreign related tort.

party autonomy;foreign related tort;application of law

D997

A

1008-4738(2010)06-0073-04

2010-09-30

吴有勇 (1983—),男,苏州大学法学院08级法律硕士研究生。研究方向:国际私法。