论刑罚的异化

马照平

(中国政法大学刑事司法学院,北京 100088)

论刑罚的异化

马照平

(中国政法大学刑事司法学院,北京 100088)

异化是马克思主义哲学的基本概念。刑罚是人类创设用以惩治犯罪的客体工具,但刑罚史的发展表明,人面临刑罚异化的困境。菲利的“刑罚替代物”理论是人类走出刑罚异化的一次自觉反思。但直至今天,刑罚异化现象仍然存在,刑罚的复归仍未到来。

异化;刑罚异化;刑罚复归

一、从异化到刑罚异化

“异化”一词有丰富的哲学蕴涵。在德国古典哲学以前,“异化”一词还不是一个专门的哲学术语。卢梭用异化描述权力转让,指出人民通过契约的形式把权力委托给国家掌管,本应是人民的意志高于国家,结果却是国家的意志控制了人民的意志,导致权力的异化[1]。异化的哲学化是从黑格尔开始的。黑格尔运用异化的概念解释意识的发展,把自然界和人类社会的一切现象都看成是“绝对理念”的异化形式[2]。费尔巴哈借助黑格尔的“异化”概念,提出了“上帝的本质不是别的,只是摆脱了自然限制的人的本质”,上帝是人的本质的异化[3]。马克思赞同费尔巴哈对宗教异化的批判,他同时强调指出,宗教异化只是人许多自我异化形式的一种。人不仅把自己的一部分异化为上帝,而且还把自己的精神活动异化为哲学、道德、文艺形式,把自己的经济活动异化为商品、货币形式,把自己的社会活动异化为国家、法律、社会机构形式。人经常会使自己同他的产品相异化,并把它们塑造成一个分离的、独立的和强大的客体,人作为主体地位却逐渐沦为附庸。在此意义上,马克思提出了异化劳动与异化消除的理论[4]。

刑罚作为人类文明发展史的法律制度之一,是人的主体性(能动性与创造性)的张扬,属于人类社会活动形式的范畴,是否也会出现异化呢?从我国刑罚发展史中可以看出,刑罚也不可避免地发生了异化。这种异化,也是人自我异化的一种表现形式,是刑罚的客体地位与人的主体地位出现的一种分离与不和谐关系。

二、刑罚的发源与异化

关于刑罚的发源,学说各异。一说刑起源于“天”,如《尚书·皋陶谟》:“天讨有罪,五刑五用哉”;同书《甘誓》记载夏启攻伐有扈氏的檄文:“天用剿绝其命,令予恭行天罚”;《汤誓》记载商汤征讨夏桀,也称“有夏多罪,天命殛之……尔尚辅予一人致天之罪。”一说刑起源于“兵”,刑即为兵,如《国语·晋语六》说:“夫战,刑也。”中国现代著名历史学家顾颉刚在《史林杂识》中也认为:“古代兵、刑无别。”[5]一说刑起源于“定分止争”。先秦儒家荀况在《荀子·礼论》中这样论述:“礼起于何也?曰:人生而有欲,欲而不得,则不能无求。求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义(法和伦理道德)以分之,以养人之欲,给人之求,使欲不穷乎物,物必不屈于欲,两者相持而长,是礼之起也。”此外,又有关于刑起源于苗民说 (《尚书·吕刑》:“苗民弗用灵,制以刑。惟作五虐之刑,曰法,杀戮无辜。爰始淫为劓、刵、椓、黥。”)和刑“性恶论”说(《荀子·性恶》:“故古者圣人以人之性恶,以为偏险而不正,悖乱而不治,故无之立君上之势以临之,明礼义以化之,起法正以治之,重刑罚以禁之,使天下皆出于治,合于善也。是圣王之治而礼义之化也。”)等,难以尽述。

不论各学说就刑罚的发源如何描述,有两点是可以达成共识的:其一,刑罚是人类创设的理性工具,是从主体衍生出来的客体。相对于人类的主体地位来说,刑罚是服从的客体,它的存在在于增进人类总体的幸福量,而不是相反。如《淮南子·主术》所言:“法者,非天堕,非地生,发于人间,反以自正。”也就是说,刑罚的价值在于益助人类,“反以自正”,而不在于奴役人类。若把刑罚列为除人之外第三力量(如“天”)的产物,那就不是以唯物主义为出发点讨论刑罚问题。其二,刑罚作为客体对于人类的价值是多元的,有教育、惩戒或者安定秩序等多种功能。即使刑罚的最初创设只是为了实现一种目的,如“定分止争”,但它的属性固有多种功能。这些功能集合起来服务于人的需要与发展,人类社会的健全发展也有赖于刑罚多种功能、整体优势的发挥。

因而,回溯刑罚的发源,可以得出这样的结论——人类通过主观能动性创设了刑罚,刑罚应当从属于主体,以推动主体的自我完善。但反思中国的刑罚史,人类固然从刑罚的运用之中受益,但也逐渐落入刑罚异化的枷锁之中。这种异化主要表现为三个方面:

1.刑罚客体的扩张与唯一化,奴役与控制了主体。梅因认为,古代社会的刑法不是“犯罪法”,而是“不法行为法”,或用英国的术语,就是“侵权行为”法。“被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼,如果他胜诉,就可以取得金钱形式的损害补偿。”如果一种侵权行为或不法行为的标准是被认为受到损害的是被损害的个人而不是“国家”,则可断言,在法律学的幼年时代,公民赖以不受强暴或欺诈的,不是“犯罪法”,而是“侵权行为法”[6]。这点在我国可以得到例证,如夏代时期出现的“金作赎刑”,即用财产或金钱赎罪以代刑罚。《路史》记载:“刑罚未施而民化”,“刑罚不施于人而俗善。”蔡枢衡先生认为:“没有刑罚,正是三皇所以被称为皇的缘故。”[7]这说明在我国早期,在调整社会关系上,古人曾有其他选择 (如民事赔偿的“赎”,以侵权行为法解决犯罪行为),只是在后来才选择了刑罚。但是,自从人类选定刑罚为调整社会的工具后,就再也离不开刑罚了。从唐虞到民国,人类专注于制定与细化刑罚规则,这体现为一部部王朝律令的完成,其中积极的方面自不须言。只不过这种乐于制律与修律的背后,体现了人类对刑罚的图腾与依赖,而且随着刑罚渐趋发展,刑罚作为一种治理社会的工具就越被视为万能药方。人作为能动的主体,失去了对客体所应有的审慎与怀疑。社会秩序一出现问题,人至多怀疑法典的合理性,很少甚至可以说没有思考过刑罚本身的合理性。司马迁在《史记·律书》中说:“故教笞不可废于家,刑罚不可捐于国,诛伐不可偃于天下。”此话正突出了人对刑罚的依赖之深,人对刑罚的主体性之丧失。与之对应的是,由于主体的依赖,客体刑罚也就大张其道,极大地排斥了其他社会治理工具的使用,这实质就是客体的扩张限制压缩了主体的选择。在古代社会乃至今日,人类的大部分行为,包括婚姻、家庭,无一不充斥着刑罚的影子,刑罚几乎无处不在。虽说道德伦理等也在一定程度上起着约束作用,但人的骨子里信奉的,以致将之宣称为最后的保障——这就是刑罚。在唐虞、夏商周时期,刑事罪名相对较少,可见刑罚刚开始只适用于一些重大犯罪,到封建后期,刑罚就已经约束了人类的各种社会生活方式。以《唐律》为例,虽仅有十二篇 502条,但几乎囊括社会的方方面面。只要人类一出现新的社会关系需要调整,只要社会矛盾一紧张,人或者说统治者的第一反应就是寻求刑罚的帮助,甚少探索新的解决方式。人在刑罚的发展中逐渐依附与依赖于刑罚。如从周代开始,当人开始意识到应当保护自然环境时,刑罚就成为佳选。西周《伐崇令》规定:“毋坏屋,毋填井,毋伐树木,毋动六畜,有不如今者,死无赦。”又如封建统治在后期一旦出现危机之时,统治者的自然反应就是加大刑事网,加大刑罚度,以挽救危机。

2.刑罚的客体属性本具有多重功能,但在刑罚史中,刑罚的多重功能经常异化为单一的威慑功能,这就是刑罚客体功能的异化。这点可以从封建刑罚的特点中——极力突出刑罚的恐吓力与威慑作用——找到依据。这种过多地强调刑罚的恐吓力主要表现在重刑轻罪、酷刑使用等等。恐吓如果要达到比较理想的状态,它必须要与公开联系。这也就可以理解为什么封建的君主们都喜欢展示酷刑。因为把重刑与酷刑等施之于一人,如果并不为人所知,恐吓范围并不大,无法让刑罚的威慑作用得到极致发挥。这里需要说明的是,虽然刑罚发展的总体趋势是趋于缓和与人道,到了封建后期,也许可以说酷刑在法定刑中地位已经很低,但在法外之刑方面,酷刑从未在刑罚史中消失。明朝在这方面堪为例证,如洪武时朝的“乱世重典”思想,剥皮实草与后来的“庭杖”制度。应该说,刑罚之所以能够安定社会,教育他人,当然一部分是得益于恐吓与威慑性。也就是说,其恐吓的这部分功能是有促于刑罚其他功能的发挥。但是,当刑罚的恐吓力发挥到一个极致点后,反而会影响及至阻碍刑罚其他功能,使刑罚害多于益。班固《刑法志》写道:“秦始皇兼吞战国,遂毁先王之法,灭礼谊之官。专任刑罚,躬操文墨。昼断狱,夜理书。自程决事,日县石之一。而奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市。天下愁怨,溃而叛之。”从我国刑罚史可以看出,统治者由于更关注,或者说只关注刑罚的单一威慑功能,刑罚的恐吓力经常被加以滥用,如秦朝的“专任刑罚”、“赭衣塞路,囹圄成市”,这种滥用往往迅速激起社会矛盾,使刑罚走向教导与安定功能的反面,背离了它的目的与价值,这也是刑罚另一处异化的地方。

3.由于刑罚控制了主体的选择,其功能也异化为单一,使人本身也不可避免地发生了异化,人从此分为掌刑者与受刑者。掌刑者握着刑罚的利刃,统治着受刑者。《商君书·垦令》说:“重刑而连其罪,则褊急之民不斗,狠刚之民不讼,怠惰之民不游,费资之民不作,巧谀恶心之民无变也。”对于受刑者而言,他们发生了异化,因为刑罚对于他们只有痛苦与惩罚,他们须在刑罚的威慑下辛苦劳作,战战兢兢,而且随时身毁家灭。刑罚尽管对他们依然履行着保护作用,但更多的是由于刑罚他们必须服从于掌刑者。另一方面,掌刑者也发生了异化。这种异化体现在为了维护其统治地位,他们必须深深地依附于刑罚,没有刑罚他们就没有保障。

三、一次走出刑罚异化的尝试

刑罚史中刑罚的异化现象,说明了这样一个问题:刑罚并非完美,其本身存在许多问题,因而刑罚不能成为人类调整社会关系的不二选择。人类早期也仅是将刑罚作为众多选择中的一种。19世纪刑事社会学派的主要代表之一菲利,对于刑罚的这种异化现象,曾经加以探讨,并提出“刑罚替代物”理论。他认为,刑罚的效力有限,“对犯罪原因的深入研究表明,人不犯某一罪行,是因为有完全不同的原因,而不是畏惧刑罚,这些强有力的基本原因并非立法者的威吓所具备的。”“在行为人经过预谋和准备之后而犯罪的案件中,刑罚更无力阻止他去实施犯罪,因为他希望犯罪之后能够逃脱惩罚。”[8]28犯罪人决定实施犯罪行为的原因是多元的,涉及人类学因素、社会学因素等等,刑罚的威吓并不能真正阻止犯罪行为的实施。这一结论显然与立法者的直觉对立。在犯罪现象产生和增长的时候,立法者很容易想到刑罚这种应对方法,想到刑法典或新的镇压性法令。但是,即使这种方法有效,它也容易使人忽略尽管更困难但更有效的预防性和社会性的补救方法。因此,菲利主张,社会存在着不可避免的最小限度的犯罪,对此,刑罚未必有效,因而要建立刑罚之外的补充措施,这可称其为“刑罚的替代物”。“刑罚只是社会用以自卫的次要手段,医治犯罪疾患的手段应当适应导致犯罪产生的实际因素。”[8]5他具体提出的替代措施多种多样,包括移民自由、改革税制、增加就业机会、以金属币代替纸币以减少伪造等等。菲利的“刑罚替代物”理论尽管没有明确提出刑罚异化的概念及现象,但它表明了对刑罚的否定态度,并要求建立刑罚的替代措施,这是人类走出刑罚异化的一次可贵的尝试。

四、刑罚的复归

马克思对异化的批判并不以这种批判本身为目的,更重要的是异化的克服与复归,即如何解除异化。对刑罚异化的认识,更重要的意义也在于走出刑罚的异化。刑罚本是人类创设用以惩治犯罪的客体工具,但刑罚史的发展表明,人面临刑罚异化的困境。菲利的“刑罚替代物”理论称得上是人类走出刑罚异化的一次尝试。但直至今天,我国三次“严打”事实说明,人类依然无法摆脱对刑罚的强烈依赖,刑罚仍在于威慑,不强调教导。刑罚异化现象仍然存在,刑罚的复归仍未到来。可幸的是,传统刑事司法对预防犯罪的失败,引起刑法界兴起了“恢复性司法”的理念,因为人们认识到单纯依靠刑罚为惩治手段难以有效地承担改造犯罪人的任务[9]。这种以强调被害人的角色,以民事赔偿代替部分刑罚,注重社区与刑罚对犯罪人的教育作用,可以说是人类试图走出异化困境的再一次尝试。

[1]卢梭.论人类不平等的起源与基础 [M].李常山,译.北京:商务印书馆,1986:206.

[2]黑格尔.精神现象学 (下卷)[M].贺麟,王玖兴,译.北京:商务印书馆,1979:39.

[3]费尔巴哈.基督教的本质[M].荣震华,译.北京:商务印书馆,2007:12.

[4]马克思恩格斯全集:第 3卷 [M].北京:人民出版社, 2003:298-311.

[5]顾颉刚.史林杂识[M].北京:中华书局,1977:25.

[6]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959:208-209.

[7]蔡枢衡.中国刑法史[M].南宁:广西人民出版社,1983: 56.

[8]菲利.实证派犯罪学[M].北京:中国政法大学出版社, 1987.

[9]约翰·布拉德.社会调解、刑事司法与恢复性司法:法律制度的重构[J].戈玉和,译.人大复印资料:诉讼法学、司法制度,2006,(12):13.

Abstract:Alienation is the basic concept ofMarx's theory.Penalty is created as the object tool to punish crimes at first.However what has happened in the history of penalty indicates human being has lost in the predicament of alienation of penalty.“Alternative penalties”of Fnrico Ferri is an attempt to go out of alienation of penalty.But even now,the phenomenon of penalty alienation still exists and the reversion of penalty has not yet arrived.

Key words:alienation;the alienation of penalty;the reversion of penalty

(责任编辑:孙大力)

The Alienation of Penalty

MA Zhao-ping

(School of Criminal Justice,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

D909.9

A

1001-7836(2010)08-0001-03

10.3969/j.issn.1001-7836.2010.08.001

2010-05-10

马照平(1985-),男,广东汕头人,硕士研究生,从事中国刑法哲学和监狱学理论研究。