浅论涉外婚姻的法律适用

黄飞飞，郑远民

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

浅论涉外婚姻的法律适用

黄飞飞，郑远民

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

随着我国国民与外国国民之间的民事交往日益频繁，涉外婚姻关系逐渐增多，这就需要我们更多地关注和研究涉外婚姻的法律适用问题。从结婚的形式要件和实质要件的区分入手，分析二者之间的学理原因，阐述二者的法律适用，是一种新的尝试。

涉外婚姻；形式要件；实质要件；法律适用

一、结婚形式要件和实质要件划分的学理分析

结婚是男女双方依法确立夫妻关系的法律行为，由此引起夫妻之间的权利与义务关系以及亲属关系的变更，产生一系列的社会后果。要研究结婚法律中的冲突法，就应当明确结婚一词的概念并进一步剖析其内涵。

（一）冲突法中“结婚”的含义

结婚是婚姻关系得以确立的起点，是一切婚姻制度中最根本的规定。其本能的具有两层意思：一是说某人履行了结婚手续，如结婚登记或举行婚礼，二是说某人的身份发生了变化，成为婚姻对方的配偶。在冲突法中结婚一词同样也包含了两层含义：一层是指婚姻的缔结，另一层则是指婚姻身份。通常情况下，婚姻的缔结与身份的取得是相伴而生的，但随着跨国婚姻的大量出现，而各国调整婚姻关系的法律制度又不尽相同，犹如“跛脚婚姻”的出现，足以证明这两者是可以分离而存在的，一项婚姻的缔结并不意味着其当然的具有合法性，具有法律上的正当身份。因而有必要区分婚姻的缔结与婚姻的有效性这一从属于结婚而又相异的两个方面，尤其要认识到冲突规则在适用这两方面时发挥的不同作用。在婚姻缔结阶段，冲突规则起着直接调整的作用，即直接决定了男女双方能否顺利缔结一项婚姻，而且该婚姻冲突法的适用是单边的，即只适用于内国，而不适用于外国婚姻[1]。在当事人自称缔结了一项婚姻之后，为确定婚姻身份的真实状况，这就需要审查已缔结的婚姻是不是有效的。这种情形下，冲突法规则的作用是间接的，即不是直接服务于婚姻的缔结过程，而是朔及地判断一项婚姻是否有效。法院适用本国的婚姻冲突法规则判断婚姻是否有效，既包含对内国婚姻的判断，也包含对外国婚姻的判断。

（二）形式要件和实质要件划分的缘由

婚姻的缔结必须符合法定的条件才可以成立合法有效的婚姻，这些条件即结婚的要件。从抽象的学理分析，结婚可以分为两种，一为形式要件，是关于婚姻成立方式的要件，一为实质要件，是结婚当事人不可不具备的要件[1]。单从内国法的立法和实践角度来说，上述区分的意义不是很大，因为无论是形式要件还是实质要件，当事人都必须一体予以遵循；但对于冲突法而言，上述区分将会给立法和司法实践带来一个重大的问题，即是否要为形式要件和实质要件设置不同的冲突规则。那么究竟是否需要对结婚进行形式要件和实质要件的划分呢？笔者认为答案应是肯定的，原因如下：

1.结婚的形式要件和实质要件原本就属于不同的问题，冲突法解决法律冲突的方法，通常是将有关的实体法律规定或法律关系划分为不同的类别，并相应规定各类问题的法律适用规则。一些基本的类别随着时间的推移虽然在划分上有所变动，但也保持了基本的稳定性。这些基本的类别大致包括人的身份和能力、物权、债权、法律行为的方式、程序问题等。一方面婚姻缔结行为作为一种法律行为，关于结婚方式自然属于法律行为的方式这一类别；同时，另一方面结婚的实质要件涉及当事人的结婚能力问题，因而属于人的身份和能力这一类别。可见，结婚的形式要件和实质要件分属不同的类别，应当区别对待。

2.只有划分两种要件方能最大程度的协调不同国家的利益。就结婚所涉及的国家来看，不同的国家具有不同的利益，婚姻缔结地国往往坚持，凡在内国缔结婚姻，不论当事人双方的国籍如何，也不论当事人在内国停留时间的长短，均需履行内国所要求的程序和手续，方能签发结婚许可证或予以结婚登记。而当事人的属人国则认为，它在婚姻这一持续性的身份状况中具有适用内国法律的更为持久的利益，尤其是那些触及婚姻制度的实质的法律规定。对于婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求，只有将结婚要件区分形式要件和实质要件，并分别适用婚姻缔结地法和属人法，才能最大程度地予以协调。

（三）形式要件和实质要件的识别

既然对婚姻的形式要件和实质要件予以区分，那么，对于何为形式要件或者何为实质要件的识别就显得尤为重要。一般情形下，识别是容易的。如关于结婚年龄、一定近亲范围内的禁婚、禁止重婚等规定均为实质要件，而关于婚姻方式的规定，如举行婚姻的时间和地点、证人的到场、婚姻登记、婚姻预先公告等规定，通常属于形式要件。但各国由于历史、文化、传统的不同，而一国婚姻法领域受这些因素的影响相比其他法为甚，如一国从本国的法律观念出发，就会导致某些情形下对一些结婚要件的识别大相径庭，从而引发识别冲突。此时，如何识别形式要件和实质要件就显得尤为重要。

对此，有学者认为可以照搬区分程序问题和实质问题的“结果决定”标准。即某一结婚要件如果被违反将导致婚姻的绝对无效，这一要件就属实质要件而非形式要件。但如仔细研究就会发现，无论是形式要件还是实质要件，它们本身与婚姻效力之间并不存在必然的联系，形式要件可导致婚姻无效，而实质要件的缺乏也并不必然导致婚姻的绝对无效。如在我国，未办理结婚登记的被认定为同居关系①，所以婚姻关系根本就不成立；而实质要件的缺乏却可能并不影响婚姻的有效性②，由此可见，“结果决定”标准不适合于对结婚要件的识别。那么到底该如何理解和把握“婚姻形式”和“婚姻实质”这对概念呢？笔者认为，一般而言，婚姻形式是指结婚双方及有关第三方（指婚姻机关）为成立合法有效的婚姻而需要履行的外部行为，结婚双方必须满足的其他条件则属实质要件。

二、结婚形式要件的法律适用

婚姻的成立是否需要采取一定的外在形式，决定了该婚姻是要式婚姻还是非要式婚姻。现今世界各国，要式婚姻已被广泛采用，成为婚姻的一种常态，非要式婚姻则仅在少数国家或在一定条件下被承认。因为婚姻作为一项重要的社会制度，婚姻存在与否，不仅直接关系到当事人自身，还会影响到第三人及整个社会的利益，只有要求婚姻缔结必须具备一定的外在形式，方可向社会公示，又便于国家对当事人是否符合结婚条件进行审查。要式婚姻的具体形式是因国而异的，包括了民事登记方式、宗教仪式及其它富有民族特色的结婚仪式等。世界上大多数国家包括我国在内都是采取民事登记方式，而采取宗教仪式的则是一些宗教盛行的国家，如西班牙、葡萄牙、希腊和赛普路斯。同时各国的婚姻冲突法关于结婚形式要件调整制度也是存在差异的。下面笔者将从婚姻的缔结与婚姻形式效力（已缔结的婚姻在形式上是否有效）两方面，对形式要件的法律适用问题进行阐述。之所以这样，是因为结婚在冲突法中所包含的两层含义：即婚姻的缔结与指婚姻身份。

（一）婚姻缔结阶段有关结婚形式要件的法律适用

一般而言，一国法律所规定的结婚形式对外国人同样开放，或者说，外国人一般也可以按照内国法上的结婚形式在内国缔结婚姻。各国在允许外国人按照内国法规定的方式结婚时，一般不对外国人施加歧视性的条件。一国婚姻机关在为外国人办理婚姻时，婚姻形式方面通常只根据内国法所规定的程序进行，而不会去考虑内国法上的婚姻形式是否为当事人属人国所承认。可见在婚姻缔结阶段，关于结婚的形式要件一般采用缔结地法。

（二）婚姻形式有效性的法律适用

婚姻形式有效性的问题，发生在法院审查已缔结婚姻在形式上是否有效的阶段。在国际私法领域，婚姻的形式要件适用婚姻缔结地法，已经成为一项被广泛接受的普遍性规则，它不仅得到几乎所有国家的国内法的支持，还出现在许多的国际条约中。例如，1902年《海牙婚姻法律冲突公约》第5条第1款规定：“依婚姻举行地法规定方式举行的婚姻，不论任何缔约国均应认为有效。”又如，1928年《布斯塔曼特国际私法法典》第41条规定：“按照结婚举行地国家的法律所认为有效的方式而缔结的婚姻，就婚姻形式而言，不论任何地均应认为有效…”然而，在婚姻的形式有效行问题上，尽管婚姻缔结地法规则得到国际社会的普遍承认，但各国在具体的适用方式上仍然存在分歧。

1．强制性的婚姻缔结地法规则。这一类规则是指婚姻的形式效力只受婚姻缔结地法支配，任何其他法律都不予考虑，但允许反致。英国是采用这类规则的典型国家。

2．任意性的婚姻缔结地法规则。这一类规则是指婚姻缔结地法的适用是任意性质的，婚姻的形式效力除了可以适用婚姻缔结地法之外，还可选择适用当事人的属人法。按照是否区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻，这又可区分两种情形：其一，在内国缔结的婚姻必须绝对地符合内国法律的形式要求，而在外国缔结的婚姻，则既可以遵守婚姻缔结地法所规定的结婚形式，也可遵守当事人的属人法的规定，只要符合其中任何一个法律的要求，就是形式有效的婚姻。这一做法被许多国家所采纳，例如，1978年《奥地利国际私法》第16条规定：“在内国领域内缔结的婚姻，其方式依内国法关于方式的规定。在外国地缔结的婚姻，依结婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦为有效。”其二，不区分内国婚姻和外国婚姻，任何已经缔结的婚姻，只要符合婚姻缔结地法或者当事人属人法规定的形式要件，就是形式有效的婚姻。这样，婚姻缔结地法与当事人属人法就是平行的、可选择的两个连结点，且不加任何的限制性条件，这显然更有利于促进婚姻的有效成立。意大利的规定即属此类，1995年《意大利国际私法》第28条规定：“就形式而言，婚姻如果依据缔结地法为有效，或者依据至少当事人一方在婚姻缔结时的本国法为有效，或者依据当事人双方在婚姻缔结时共同居住地国家的法律为有效，那么就是形式有效的婚姻。”

3．婚姻缔结地法与属人法重叠适用的规则。这一规则是指婚姻的形式要件除了要符合缔结地法的规定，同时还必须满足属人法的规定。这里的重叠适用具有两个特点：一是不要求完全地重叠适用，即以婚姻缔结地法为主，同时辅之以属人法的特定要求；二是仅限本国人在外国缔结的婚姻，至于其他婚姻，则只需满足缔结地法的要求即可，因而所谓的重叠适用是有限的、不完全的。法国是最典型的采用这类规则的国家，《法国民法典》第170条第1款规定：“法国人之间，法国人与外国人之间，在国外缔结婚姻，如系按照所在国的通常形式进行，只要进行《身份证书》编第63条所规定的公告，并且法国人不违反前一章的各项规定，婚姻即属有效。”

此外要论述的是一种特殊的结婚形式即领事婚姻。所谓领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚[2]。领事婚姻得到许多国家法律和相关国际条约所采纳。但奉行领事婚姻制度的国家，在具体做法上略有差异。有些国家如日本、德国、比利时等国要求结婚双方当事人都必须是使领馆派遣国国民；另一些国家如澳大利亚、葡萄牙、北欧各国等则只要求结婚当事人一方是派遣国国民即可。我国也承认领事婚姻制度。

三、结婚实质要件的法律适用

结领事条约中，以不同的方式推行这一制度。结婚的实质要件是指法律规定的结婚当事人必须具备的条件和必须排除的条件。必备条件主要包括结婚当事人的自愿和双方达到法定结婚年龄；禁止条件主要包括禁止一定范围内的血亲结婚、禁止患有一定疾病的人结婚和禁止当事人与第三人存在合法的婚姻。由于受制于一定的社会经济状况、人口政策及宗教信仰、道德观念、传统习惯，乃至气候、地理等自然条件的影响，结婚实质要件的法律冲突主要体现在结婚年龄和禁止一定范围内的血亲结婚两个方面[3]。而国际社会关于结婚实质要件的法律适用长久以来也一直存在的分歧，主要是婚姻缔结地法和属人法这两个系属公式的竞相适用。值得关注的是，当代还涌现出了一些新的法律适用方法，这里尤以英国学者所提倡的自体法为甚，它对传统的方法造成了一定的冲击，具有一定的学理意义，本文也将会对其加以论述。

（一）婚姻缔结地法规则的适用

目前，关于结婚实质要件，以婚姻缔结地法为基本规则的国家主要有美国、澳大利亚、南非、以及阿根廷、智利等拉丁美洲国家。在国际立法方面，1978年《海牙婚姻缔结和承认婚姻有效公约》也以婚姻缔结地法作为承认婚姻有效的基本原则。公约第9条第1款规定，依婚姻缔结地国家法律缔结的有效婚姻，或者后来依该国法律成为有效的婚姻，除非另有规定，所以缔约国均应承认婚姻为有效。有关国家之所以在结婚的实质要件问题上采用婚姻缔结地法规则，主要是因为：其一，沿袭传统的法律适用规则。婚姻在早期被视为一种合同关系，自然会比照合同法律适用规则，即“场所支配行为”规则，一律适用婚姻缔结地法。其二，出于对一国的社会及人口因素的考虑。美国及大多数拉美国家属于移民国家，移民人口众多，采用婚姻缔结地法规则简便易行，相反如采用属人规则，就会给婚姻机关和当事人带来诸多不便。其三，基于极端保守的观念，认为婚姻缔结地法中关于婚姻实质要件的规定大多属于公共秩序的范畴，具有强烈的属地主义性质，即便结婚双方是外国人也应当遵守[4]。可见，适用婚姻缔结地法规则优点在于：（1）简单方便，有利于实践中的操作实行。（2）有利于法律适用的确定性和可预见性。（3）有利于促进婚姻有效性。

与此同时，婚姻缔结地规则也存在不少缺陷。首先，因为法律选择目的的始终是要探寻与特定问题之间存在实质联系的地方的法律，如果为了追求法律适用的简单便利，而适用与当事人本无实质联系的婚姻缔结地法律，必然会使该目标被弃置不顾，这无疑是本末倒置，其合理性也是值得怀疑的。其次，婚姻缔结地法规则还容易助长当事人的法律规避行为，当事人只要跨越国界，就可以摆脱原本应当适用的婚姻障碍，而当事人所属国的规定因此形同虚设。

（二）属人法规则的适用

与结婚形式要件的法律适用问题不同，婚姻实质要件适用婚姻缔结地法并不能反映结婚实质要件这一法律问题的本质属性。婚姻是人的重要身份，因此，世界上大多数国家把属人法作为支配婚姻实质要件的主要规则。在采用属人法规则的国家中，对于如何确定属人法的标准，又分为本国主义与住所地主义。与婚姻缔结地法相比，属人法更具合理性，首先，婚姻虽因一时的缔结行为而成立，但更重要的，属人法国因与婚姻有长久的联系，在决定婚姻是否有效（实质有效）时，属人法国因与婚姻有长久的联系而具有更大的利益。因此，婚姻举行地法虽然简便易行，但仍应当让位于有实质联系的属人法。其次，无论是本国法还是住所地法，它们在一定程度上都比较稳定，这使当事人的结婚能力相对稳定，不至于因偶然的婚姻举行地不同而发生变化。相应地，如果当事人意欲规避属人法上的婚姻障碍，那么虽然不是不可能，但要面临相当的困难，至少需要改变现有的国籍或住所。

自十三四世纪法则区别说以来，属人法的连结点一直是住所，直到1804年《法国民法典》的出现。该法第3条第3款规定，关于人的身份及能力的法律，适用于所有法国人，包括居住在国外的法国人，以后的判例又扩展为外国人的身份和能力也依其本国法，这才出现了本国主义的属人法原则。而十九世纪意大利学者孟西尼所提倡的“国籍原则”，因顺应了当时民族主义的历史潮流，被意大利、德国、波兰等一批新兴民族国家所接受，国籍原则也在全世界逐步确立，成为属人法的重要连结点。作为属人法的连结点，国籍和住所各有优势。以住所为连结点的优势体现在：首先，可以更加真实地反映个人与特定地域之间的实质联系。其次，更能体现私法自治精神，更好地保护个人利益。以国籍为连结点的优点则在于：首先，更具稳定性和确定性，因个人不能随意改变国籍。其次，操作更具客观性，法官在认定连结点时自由裁量的空间有限，只能通过法定证件来认证。那么这两者究竟谁更适合结婚实质要件的认定呢？笔者认为，解决婚姻有效性问题，首要的政策目标是尽可能保证婚姻关系的稳定性，而且，解决婚姻有效性问题的机关除了法院还要行政机构，这就必须采用尽可能稳定而明确的规则。因此，本国法规则总体上更为恰当。

（三）自体法方法

关于结婚的实质要件的法律适用问题，不仅存在婚姻缔结地法与属人法之间的对立，而且在认同属人法的同时，还存在住所地法与本国法之间的对立，这就使得该问题具有繁难性和不确定性。为了开辟更好的法律选择方法或更统一的法律选择规则，有些学者在积极探索新的路径。英国的赛克斯教授于1955年提出的自体法可谓是别出心裁，值得一提。他提出，婚姻的实质有效性问题应当比照合同，采用自体方法，即适用与婚姻有最真实、最实质联系的国家的法律。自体法方法最大的优点在于它的灵活性、当事人各自的住所地法、当事人意定的婚姻住所等。自体法方法在合同和侵权领域非常成功，得到了世界范围内广泛的认同。然而，在结婚领域自体法却遭遇了挫折，即便是在诞生它的英国，也没有得到普遍的支持。出现这种不尽人意的状况在于：婚姻作为一种重要的民事身份，当事人应当能够清楚地了解他们是否已经结婚，是和谁结婚，以便安排他们的未来生活。因此，结婚的法律适用应当十分确定，而且，在大多数情况下，婚姻准据法是由婚姻登记官适用的，登记官并非法律专家，无法适用过于灵活的规则。基于这些因素，显然自体法方法是不适合的。尽管自体法方法在适用上遭遇了尴尬的境地，但却具有重要的学术探讨意义。至少它从侧面提醒着我们，在设置结婚要件法律适用规则时，应当更加谨慎和具开放性。

注释：

①2001年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第5条第2款

②《2001年中华人民共和国婚姻法》第11条

[1]史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社，2002.

[2]韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社，1997.

[3]张仲伯.国际私法学[M].北京:中国政法大学出版社，2002.

[4]肖永平.中国冲突立法问题研究[M].武汉:武汉大学出版社，1996.

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Study on the Law App lication in Foreign-related Marriage

HUANG Fei-fei,ZHENG Yuan-m in

（Law SchoolofHunan NormalUniversity,Changsha,Hunan 410081）

AsChinese civilian and foreign civilian have been communicating frequently,foreign-relatedmarriage relationship isincreasing,which requiresus to paymore attention to and further research on the law application problem of interculturalmarriage.It begins from the division in formal requirementsand substantial requirementsofmarriage,analyzes their academ ic reason and focuseson the application of law in both,which isanew attempt.

foreign-relatedmarriage;formal requirements;substantial requirements;theapplication of law

D923.9

A

1674-831X（2010）06-0139-05

2010-03-16

黄飞飞（1983- ），女，湖南新宁人，湖南师范大学硕士研究生，主要从事国际私法和国际经济法研究；郑远民（1966- ），男，湖南新宁人，湖南师范大学教授，博士，博士生导师，主要从事国际私法和国际经济法研究。

[责任编辑：胡 伟]