离婚案件中探望权执行问题研究

李 超,李 进

(中央司法警官学院 法律系,河北 保定 071000)

离婚案件中探望权执行问题研究

李 超,李 进

(中央司法警官学院 法律系,河北 保定 071000)

离婚案件中探望权执行具有不同于一般民商事案件执行,这类案件的执行,并不仅仅是简单地强制实现判决书上确定的权利,还需要顾及相关当事人的情感和将来良好关系的维持。解决这类案件执行难的对策,必须首先完善立法,细致规定探望权案件的执行问题,同时应重视思想教育,讲究执行艺术,探索新的执行方式,确保实现探望权案件的执行目标。

离婚案件;探望权;执行难;民事诉讼

探望权作为一种特殊的民事权利,它牵扯到一个甚至多个家庭的情感问题,随着探望权纠纷案件的不断增多,出现了“执行难、执行探望权更难”的现象。本文对探望权执行案件的特点、现状与困境、解决思路等进行探讨。

一、探望权

探望权,起源于英美法系国家,被称为探视权,而在日本实务中称为见面交流权,我国婚姻法中称为探望权,我国台湾地区称为见面交往权。夫妻离婚后,双方之间基于婚姻关系所产生的各种身份权、财产权都归于消灭,但离婚不能消灭父母对子女之间的身份关系。基于这一关系,父母离异后有对子女进行抚养、教育的权利和义务,同时也有权对不直接抚养的子女进行探望。因此,只要父母子女之间的这种亲权存在,探望权就是不直接抚养子女一方的法定权利。

《婚姻法》第 38条规定:“离婚后不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利。另一方有协助义务。”可见,在我国的法律中,探望权的权利主体是离婚后不直接抚养子女的父或母 (包括生父母、非婚生子女的亲生父母、养父母和有抚养关系的继父母),义务主体则是离婚后与子女共同生活的父或母。

我国《婚姻法》对探望权行使的方式没有做出明确规定,仅仅是规定了行使探望权的时间、方式由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。所以,当事人双方只能就权利的行使方式进行约定,而不是对权利本身进行约定。父母应本着有利于子女的利益的角度出发,按着协议优先的原则,确定探望时间和方式。

法律在规定探望权的同时,也对探望权的行使做出了限制。《婚姻法》第 38条规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止事由消失后,应当恢复探望的权利。”我国法律采用了概括主义的立法模式,没有列举 “不利于子女身心健康”的具体情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (一)》对于中止探望权的情形也没有做出具体规定。

二、探望权案件执行的特点

与普通民商事案件执行相比,探望权案件的执行具有以下特点。

一是从执行当事人之间的关系看,探望权案件执行当事人之间具有亲情或血缘关系。一般的民商事纠纷案件的执行当事人之间的关系是陌生人关系,而探望权纠纷发生在家庭成员之间,是亲人之争、熟人之争,因而这类案件的执行当事人之间必然具有亲情或血缘关系,难以做到案结事了。

二是从执行理念上看,探望权案件执行具有特殊的执行任务。鉴于探望权是基于亲情关系而确立的人身权,在执行的时候就要有特殊的任务,也就是既要执行判决书上确定的义务,又要维持当事人之间良好的亲情关系。因此,对这类案件的执行,就不能简单地施以强制措施。

三是从执行标的上看,探望权案件的执行标的具有特殊性。民法意义上的执行标的,通常是指债务人用以履行义务的对象,包括所有或有权处分的物、行为。但在探望权案件的执行中执行标的是义务人的协助行为。

四是从执行的过程来看,探望权案件的执行具有长期性和反复性。普通民事案件的执行,往往是一次执行完毕,而定期探望权纠纷案件的执行内容往往具有长期性和周期性。探望权的实现不是一次性就能完成的,一般都确定为一月一次或数次行使探望权,直至子女成年。

五是从执行性质上看,探望权案件执行既涉私益又关乎社会公益。与一般民事案件的执行一样,探望权案件的执行满足了当事人因亲子血缘关系而衍生的亲权,此为私益;但另一方面,也是其对未成年子女的义务,因为如果其不行使探望权,必不利于抚慰离婚给未成年子女所带来的精神创伤,不利于更好地对子女进行教育,此为公益。

三、探望权案件执行中存在的主要问题

近年来,随着离婚案件的不断增加,离婚后不与子女共同生活的一方要求探望子女而引发的纠纷也越来越多,实践中有关探望权的纠纷不断。

一是被执行人不配合。由于离婚双方面临离婚的残局时往往已经结下了怨恨,抚养孩子的一方常常不愿履行协助探视的义务,他们把孩子当成自己的私有财产,不愿子女见到对方,更害怕子女“见异思迁”离其而去,就想方设法淡化对方与子女的亲情,千方百计地阻止对方探望子女,从而达到自己报复对方的目的。离婚后与子女共同生活一方,大多是要再婚的,他们不想让未懂事的子女知道新家庭中的父或母不是其亲生,更不想让已离婚的对方到自己新组成的家庭中来,以免影响新的夫妻关系及重新开始的新生活。所以不仅对方按照法律规定来探视时不予协助,就是法院来强制执行,他们也会采取多种措施进行或明或暗的阻扰。[1]

二是被探视的子女不配合。随着子女年龄的增长,社会阅历的丰富,他们认为定期的由其他人员陪同的探望不仅会影响自己的学习,而且会在同学或其他人中产生不必要的议论,因此孩子的自尊心决定他们不愿配合工作,甚至拒绝、躲避探望。这时,法院是否应当强制执行?又如何强制执行?法院在这种情况下似乎难有作为。

三是案外人阻挠。随着男女双方婚姻关系的解体,男女双方的家族之间的姻亲关系也随之解除,甚至双方家族反目成仇。为维护自己家族的利益,有的家族甚至公然对抗法律,围攻执行人员,阻碍执行。这里的案外人主要指被探视人的祖父母、外祖父母、叔叔、姑妈、舅舅、阿姨等亲属,尤其是祖父母、外祖父母。由于多种原因,未成年子女在父母离婚后,可能实际上与祖父母或外祖父母共同生活,当该子女的父 (母)依法前去探望时,会遭到祖父母或外祖父母直接或间接的拒绝。

四、探望权案件执行难的原因分析及解决对策

(一)原因分析

探望权案件执行为什么难?其原因是复杂的,但深层次的原因无外乎以下两个方面:其一,执行立法缺失是导致该类案件执行难的主要原因。探望权案件的执行具有特殊性,但是我国在探望权案件的强制执行中,因为立法没有具体、明确的规定,所以法院对教唆未成年子女拒绝探视的父方或母方当事人几乎束手无策。其二,当事人自身素质不高、不良的社会环境等也是执行难的一个重要因素。从某种意义上说,婚姻家庭纠纷案件执行难,很大程度上与当事人自身素质有关,如有些男性被执行人脑海中还残存着 “传宗接代”的封建思想以及 “家本位”、“父本位”的思维观念,对离婚时法院判决其未成年的男孩随母生活的裁决拒不执行,他们或将未成年孩子隐藏,或改变住所让执行人员找不到人,即使未成年孩子已经在母亲身边,他们也可能借探望之机将孩子偷偷带走。

(二)解决对策

1.完善我国的立法

(1)明确探望权的主体范围。第一,应明确未成年子女也可作为探望权的权利主体。我国现行法律的规定将关注的重点放在保障离婚后不直接抚养子女一方作为权利主体的利益,对于子女的意愿在行使探望权的时候往往不考虑,这样很容易发生侵害子女合法权益的情形,不利于子女的身心健康。基于这种情况,笔者认为,应把未成年子女作为探望权的权利主体规定于法律之中。第二,应将未成年子女的祖父母、外祖父母作为探视权主体。从我国《婚姻法》的规定可以看出探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的一方,祖父母、外祖父不能行使探望权。这样的立法既不符合我国的国情,也有悖于法律的基本精神。先来说说国情,我国向来是重视亲情的国家,三代同堂是我国特有的家庭模式,孩子与老人朝夕相处,也因此形成了中国特有的“隔代亲”现象。如果因孩子父母的离异,而使孩子的祖父母、外祖父母与孩子失去联系,这对本应享受天伦之乐的老人无疑在感情上是一个沉重的打击。再来说说法律,我国《民法》明确规定了祖父母、外祖父母在未成年子女的父母死亡或不能行使监护权时,可以作为未成年人的监护人行使监护权。因此,笔者认为有必要将祖父母、外祖父母规定为探望权之主体。[2]第三,应缩小探望权义务主体之范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (一)》第 32条,在形式上将婚姻法第 48条所规定的义务主体由直接抚养子女的一方扩大到协助另一方行使探望权的有关个人和单位。这个义务主体的范围是相当宽泛的,实践中一旦发生有关探望权的纠纷,面对这样一个宽泛的义务主体采取司法强制措施,不仅达不到息诉止争的目的,而且将本属于家庭内部的矛盾扩大到社会中。

(2)明确探望权的中止事由。中止探望权只能由人民法院裁定,其他任何机关和任何个人均无权中止探望权。在探望权中止的事由上可以通过司法解释的形式用列举加概括相结合的方式做出明确规定。可以列举以下情形:患有严重危害子女健康传染性疾病和精神病的;对未成年子女有虐待、劫持、胁迫等暴力倾向的;有吸毒、赌博等不良生活方式,或怂勇子女犯罪的;有借机藏匿子女企图或行为的;年满 10周岁以上的子女明确表示不愿意接受探望的。然后用概括性的规定 “其他不利于子女健康的情形”。[3]

(3)明确侵害探望权的损害赔偿责任。探望权是一种法定权利,对法定权利的履行进行约定,不属于合同问题,违反约定不履行义务,不适用有关违约赔偿责任。如果进行救济,应按照侵权行为法的规定,以侵权行为责任的方式承担民事责任更为准确。在确定侵害探望权是侵权行为的基础上,认定探望权义务主体在不履行法定义务构成侵权责任时,应当遵循侵权责任构成的一般要求,按照损害事实、违法行为、因果关系和主观过错的要件,判断这种行为是否构成侵权。符合侵权责任构成要件的,认定为是侵害探望权的侵权行为,加害人应承担侵权责任。反之,则不承担损害赔偿责任。

2.探视权案件的执行应重视思想教育,讲究执行艺术,以疏导促和谐

运用“案例引导法”、“谈心交流法”、“换位思考法”、“后果警示法”等,找准当事人双方矛盾焦点,着重化解双方的怨气和误解,以说服教育为主,以强制执行为辅,不搞机械执行,把执行和解的过程转化为增进双方当事人的理解沟通。同时法院应在执行过程中与未成年人所在地居委会、派出所及抚养子女的父或母所在单位加强联系,让他们经常性地对其进行教育,协助法院共同做好此项工作。同时,在探视权受阻时,可以发动未成年子女就读的幼儿园、学校以及当地政府、居委会等协助执行。[4]

[1]王爱林.浅析探望权执行难的成因及对策 [N].通辽日报,2010-01-24(3).

[2]俞海虹.隔代探望权应否得到法律保护 [N].江苏经济报,2008-11-19(3).

[3]吴佩玲.探望权执行难的表现及对策略论 [J].辽宁师范专科学校学报,2007(6):133.

[4]张 磊,姜萍平.离婚案,执行为何这样难 [N].人民法院报,2006-09-29(3).

D923.9

A

1008-6471(2010)04-0124-02

2010-09-23

李超 (1980—),女,河北保定人,中央司法警官学院法律系教师,主要从事诉讼法学教学研究。