刑事司法犹豫制度的理性检讨

王 振，董邦俊

（江西科技师范学院 法学院，江西 南昌330013）

刑事司法犹豫制度的理性检讨

王 振，董邦俊

（江西科技师范学院 法学院，江西 南昌330013）

作为现代刑事法律体系中重要制度之一的刑事犹豫制度，其可以分为警察阶段的微罪处分制度、检察阶段的起诉犹豫制度，审判阶段的宣告犹豫制度及执行犹豫制度；刑事司法犹豫制度承载着体系性、人道性与合目的性等科学的刑事法理念，在构建和谐社会中具有独特的人文魅力。

犹豫制度；体系性；人道性；刑罚目的

一、作为“大力金刚掌”的刑法

“据说现代法制是接受了理性的阳光照射后才萌芽并且成长起来的。据说人类越是理性，越是文明，越是远离野蛮，现代法制之花就开得越艳，果就结得越甜。然而刑法不是这样，刑法之于理性宛如阴处的霉菌之于阳光。”[1]P301德国著名刑法学家耶林有云，刑法乃双刃剑，用之得当则国民与社会双得其利，用之不当则两者均受其害。诚如斯言，刑法是一种恶，一种不得已之恶，刑罚的运作是在以恶制恶。所以，无论人们对其冠以怎样的华丽而高尚的理论桂冠，刑法对社会与公民的伤害却是一个不容怀疑的事实存在。刑法的产生与刑罚的运用，是基于人的欲求，是基于人对邪恶的憎恨、对恶害的报复和对安全渴望的欲求而产生的。“作为一种应有的方向，是国民的欲求诱发了各种政治活动，最终经过国会议员的投票活动而制定了刑法。”[2]P128面对与人类社会如影随形的梦魇般的犯罪行为，刑法就如同嫉恶如仇的刚猛少林功夫之“大力金刚掌”，是一把寒光闪闪的“屠龙刀”。

诚然，“刑法皆处理恶缘，亦即冤孽，美好的因缘不会落入刑法范畴。”[3]P6但是，冤孽的超度需要慈悲高远的佛法，人们不能习得了刑法之后就肆意地用其除恶务尽、攻城略地，却丝毫不留为人设想的余地，习得斗争而失去悲悯。“刚猛的少林功夫必须济以无限仁心，方可获得至高境界，避免走火入魔。”[3]P7也就是说，刑罚权的运用不能是绝对的钢性，而应该恪守刑法的人性与适度宽容。因为，适度宽容是一种超越了愤恨的美德，是破解犯罪梦魇的有效途径。也因此，在“大力金刚掌”中融入不温不火、刚柔相济的“太极”手法，就成为现代刑法革故鼎新的可考路径。据此，在现代刑法学理论的视角下，对刑事司法犹豫制度的充分重视与深彻研究，就显得尤为必要。

二、刑事司法犹豫制度的基本面貌

按照《现代汉语词典》的解释，所谓“犹豫”是指“拿不定主意”[4]P1522的意思，其概念主旨是指涉人的思维状态。从语义结构上来分析，“犹豫”包括主体面、关系面与逻辑面三个层次的内涵：就主体面而言，其旨在强调行为主体对行为的主观控制状态；就关系面而言，其意旨在于行为主体对行为及结果之间的取向关系尚处于模糊状态；在逻辑层面则意味着行为主体对所欲做出的判断所需前提条件的进一步探寻与考量。[5]P79

犹豫的理念在现代各国刑事司法中的制度化体现就是刑事司法犹豫制度，其基本含义是指，国家刑罚权的行使必须在一国刑事政策的指引下，以现代刑罚理念为根基，并充分考量刑罚行使的社会效果为基础，以暂缓或节制刑罚权的行使为标尺，来裁量不启动或者暂缓启动国家刑罚权程序运作的一种制度。从刑事政策的观点来看整个犹豫制度，其可以分为警察阶段的微罪处分制度、检察阶段的起诉犹豫制度（缓起诉制度），审判阶段的宣告犹豫制度及执行犹豫制度（缓刑制度、行刑阶段的假释制度）等。[6]P170

警察阶段的微罪处分制度，主要代表为日本的警察微罪不举处分，是指对犯罪事实极其轻微而没有处罚必要，基于法律的特别规定，由检察官委由侦查主体之一的警察官，在刑事政策考量的基础上所实施的一种犹豫制度，是一种司法前处理的转向处分制度。其法律特征与本质是以检察官起诉裁量为前提并受到检察官控制监督的一种起诉犹豫处分制度。日本《侦查规范》第195条规定：“对于犯罪事实极其轻微，并且，检察官已事先指定不必移送的侦查事件，可以不移送。”[7]P168根据检察官的一般指示，以下情况不需要经过移交程序，由警察依照职权执行做出免于刑事处罚的处理：（一）被害数额小，案情轻微、被害状况已经恢复的犯罪、被害人不希望处罚且犯罪嫌疑人属于偶犯没有再犯可能性的盗窃、欺诈、贪污或类似案件；（二）情节轻微、金额微小，共犯没有再犯可能性的赌博案件；（三）其他经检察官特别指示由警察处理的轻微案件，没有实施刑罚必要的。但是警察机关对于不必送交的案件，得为下列之处置：对嫌疑犯加以严厉的训诫，告诫其将来不要犯罪；劝导其赔偿犯罪损失或向被害人认罪；传唤其亲权者及雇主，让他们对嫌疑犯将来给予必要的监督注意，以防止再犯。我国刑事诉讼法相关规定也认为，如果在立案或者侦查阶段发现案件情节轻微，不宜作为刑事案件来处理，侦查机关应当做出不予立案或者终结案件的决定。如果犯罪嫌疑人有一般违法行为需要处理的，有权机关应该给予其行政处罚。

检察阶段的起诉犹豫制度是指检察机关对较轻的犯罪有足够的公诉证据，并且符合起诉的程序要件的情况下，基于其法定的自由裁量权而决定有条件地不起诉的一种制度。审判阶段的宣告犹豫制度又称缓刑宣告刑罚主义，“此制为英国法官希尔和美国沙伐格所倡导，故称此制为英美制。”[8]P835起诉犹豫制度的特点有以下几点：1.适用对象的特征定性，即仅限于有犯罪嫌疑的人。如果根本不具备犯罪嫌疑，就直接做出不起诉的决定而非起诉犹豫处分；2.起诉犹豫的根据在于行为人，而不是针对犯罪行为。检察官在决定是否对行为人适用起诉犹豫的处分时，不受犯罪事实的限制，而是综合考量嫌疑人的年龄、性格、生活环境、犯罪情节轻重、犯罪后表现等因素后，自行决定；3.在起诉犹豫期间，检察官保留起诉的权力。起诉犹豫的本质是暂时中止提起公诉，然后观察行为人在犹豫期间的表现，最终决定是否恢复刑事追诉程序。在犹豫期间，如果行为人表现良好则检察官可决定终止追诉程序；反之，如果犹豫期间依然恶习不改，则做出起诉的决定。[9]P126

执行犹豫制度分为附条件的宣告制与附条件的特赦制，前者是指行为人在规定的犹豫期间若无应取消执行犹豫事由则有罪判决本身失效，后者指行为人在规定的犹豫期间若无应取消执行犹豫事由则免除刑罚执行但有罪判决依然有效。执行犹豫制度的目的包含消极与积极两个侧面：“消极的侧面是为了避免执行短期自由刑所带来的弊害，以及避免前科制度所造成的弊害；积极的侧面是在保持执行刑罚的可能性的情况下，促使行为人保持善行，不再犯罪。”[10]P427-428

三、刑事司法犹豫制度的理念考量

（一）体系性理念

体系性理念，其根源在于系统理论的哲学基础。何为系统？哲学家贝塔朗菲认为，系统的定义可以确定为处于一定的相互关系中并与环境发生关系的各组成要素的整体。一切系统均具备两个基本特征：一是不同要素的相互作用，二是由相互作用所形成的整体性。但是，这两者不是彼此孤立而是相互联系的，组成元素的相互作用是系统整体性的根源和基本前提，而系统的整体性则是各个元素相互作用的表现。也即，一个系统或有组织的复合体，可以由其存在的“强相互作用”或“非微弱”即非线性的相互作用来规定。[11]P38可以看出，系统理论重视整体过程即各组成元素的相互依赖，而作为抽象形态的系统观念、也即体系性理念，是非常适合用来研究和解决刑事司法有关的问题与现象的。因为它不仅让研究者了解整个系统的复杂性，更意在引导分析者考虑刑事司法各部门间的相互关联和依赖。

在刑事法学的研究中，就思维方式而言，向来存在着“体系的思考”与“问题的思考”的研究理论。体系的思考有利于知识的系统化、体系化，能够保证案件处理结论的一致性，从而有助于保障法律的明确性与安定性。日本学者松宫孝明就积极主张体系性的思考模式。他在对体系性思考进行了客观的考量的基础上提出了“从问题的思考转向体系的思考”的口号，主张不能机械拘泥于僵硬化的体系性思考，而是探索适合于所需解决的问题的体系。[12]P116“刑事司法系统”（Criminal Justice System）将警察、检察、法院及行刑机构等功能及运行看做一个整合性的“处理人的系统”，该系统本身由警察、检察、法院及行刑机构等次系统所构成，其以改造犯罪人为使命，各系统之间相互关联、彼此依赖，在妥善分工的基础上，充分发挥各自效能，才能有效合理处理犯罪问题。[13]P282刑事犹豫制度作为该司法系统中的重要制度之一，本身就是刑事法学在该领域内研究问题时体系性思考的一个生动体现。刑事犹豫制度概念统辖下的警察阶段的微罪处分制度、检察阶段的起诉犹豫制度、审判阶段的宣告犹豫制度及执行犹豫制度等，彼此之间并非孤立决然而是相互依赖与支持，在体系性理念的指导下，试图达致合理有效处理犯罪人的根本目的。

（二）人性化理念

所谓人性化理念，就是在刑事司法程序中要贯彻人道主义的精神，它强调在对犯罪嫌疑人、被告人进行司法处置时应考虑其作为人的尊严，把人当人看待，亦即把人当作目的而非纯粹物本逻辑意义上的手段。刑事政策中的人道主义原则肇始于古典主义刑法学派，但是古典学派的刑事政策思想强调借助刑罚的威慑作用实现一般预防，在此犯罪人还是被作为手段化的存在。实证学派从对犯罪的惩罚走向了对犯罪人的矫正，但其强调通过特殊预防而达到防卫社会的目的，此时犯罪人依然没有完全摆脱工具化的命运。新社会防卫思想在人道主义思想指导下把社会防卫和人权保护科学地结合起来，主张司法处置要以有利于犯罪人之再社会化为出发点，不能单纯强调刑罚的必然性和报应性，将对犯罪人的处置仅仅作为实现一般预防的手段；也不应当为了保卫社会，而置犯罪人的个人权利于不顾，犯罪者有复归社会的权利，国家和社会有义务使犯罪者复归社会。[14]P56

刑事犹豫制度的产生就是新社会防卫思想的现实体现，它表达了这样一种观念，即对真实的个人的价值与尊严、人格与精神、生存与生活、现实与理想、命运与前途的真情关切，体现着对犯罪人回归社会可能路径的深切关注。面对国家强大的刑事追诉机制，行为人或被贴上犯罪的标签，从此难以去除这曾经的污点；或被施以刑罚（特别是短期自由刑），而习得更娴熟的犯罪技巧；或处在特殊的监狱环境，人格扭曲，形成为真正的犯罪人格；或经过长期的封闭监禁，与日新月异的社会生活渐行渐远，最终造成出狱后的难以回归社会，等等。而刑事犹豫制度，在包括从侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段到行刑阶段的整个司法程序中，均设置适当的犹豫机制，等一等，再等一等；看一看，再看一看，不是毫无顾忌、机械刚性地要把刑事追诉进行到底，而是把行为人作为主体的人看待，以改造人为目的、以帮助其复归社会为依归，适时结束刑事追诉。可以看出，刑事犹豫制度体现着对人的主体性尊重，彰显着深厚的人性化价值理念。

（三）合目的性理念

随着近代欧洲国家的形成，确立了国家追诉模式的刑事诉讼程序，实现了犯罪惩罚权力高度垄断于国家体制的现代司法模式，该司法模式的基本特征是在有罪必罚的报应观念指导下的起诉法定原则。这种“有罪必诉、有罪定罚”的原则制度，没有考虑行为人的犯罪原因，也没有考虑到犯罪侵害利益的大小，更没有考虑刑罚的目的究竟是为了防止犯罪还是贴上犯罪的标签制造更多后续犯罪，它寻求的只是一种形而上学的正义情感，是一种欠缺目的的思考与现实关怀的制度设计。[15]P63于是，19世纪初期以来，上述以“有罪必罚”原则为主导思想的过于僵硬的起诉法定主义的刑事司法开始受到挑战，其基本表现则是目的刑取代传统的报应刑理论和刑罚个别化的刑事政策。[16]P68

目的刑反对有罪必诉、有罪定罚，强调刑罚的个别化，强调刑罚一般预防与特殊预防功能并重。一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，起到对社会上不稳定分子的威慑警戒作用。特殊预防意在通过刑罚剥夺犯罪分子继续犯罪的条件，并改造其犯罪人格为健全人格，使其不再重新犯罪，危害社会。刑罚的特殊预防目的与刑法的个别化是紧密勾连在一起的，强调特殊预防就必然主张刑罚的个别化。报应刑强调刑罚是对犯罪的机械反动，用刑施罚以已然的犯罪为根据而不太重视刑罚之实际效果。刑罚的个别化注重对犯罪人的教育改造，刑罚已不满足于紧紧只是回顾已然之犯罪，而且是更亲赖于前瞻未然的犯罪预防与犯罪人人性回归。

刑事犹豫制度将有效处理犯罪人作为其制度创设与运作的根本目的，以刑罚适用的合目的性为准则。在刑事犹豫制度中，国家刑罚权的追诉不再是单向、线性、无停顿的直达终点，而是在每一个诉讼阶段中，均植入相应的考量因素，在思考中犹豫，在犹豫中判断，从而做出转向处分、暂缓起诉、暂缓宣告与执行暂缓的司法决定。这样，首先体现了对“有罪必诉、有罪定罚”原则的反动，表达了对刑罚适用合目的性的深度关切；其次，体现了刑罚个别化的思想。犯罪人不是千人一面的司法木偶，而是各有不同的具体的鲜活生命，所以刑罚的动用与否也就是因事而异、缘人有别。刑事犹豫制度就是在面对不同的犯罪个体时，仔细考量刑罚的应否动用，犹豫之后再做个别化的判定，而不是标准化的批量处理犯罪人。

四、小结

刑罚本身的特性决定了刑法不应该成为嗜杀的 “大力金刚掌”，应该是一种刚柔并济的惩恶扬善的理性存在。各国现行刑事司法制度中的犹豫制度就是一种装置，一种在刚猛的刑罚运行机制中的缓冲装置，它承载着刑罚理性适用的体系性、人道性与合目的性等科学理念理念，在贯彻宽严相济的刑事政策，在构建社会主义和谐社会中具有独特的人文魅力。

（注：本文系2008年度江西省社科规划“十一五”规划项目《刑事犹豫制度理论检视与实践架构研究》阶段性成果之一，项目编号：08FX08）

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