论盗窃罪的不法领得意思——兼析盗窃罪与毁弃罪之法条关系

谭 明

（新疆石河子大学政法学院，新疆 石河子 832003）

论盗窃罪的不法领得意思
——兼析盗窃罪与毁弃罪之法条关系

谭 明

（新疆石河子大学政法学院，新疆 石河子 832003）

不法领得意思是盗窃罪主观方面的构成要素，其内容在于排除意思而非利用意思。当然，这里的“排除意思”是指永久性排除他人占有的意图，只有坚持如此理解，才能符合盗窃罪是侵犯所有权及其他本权的本质特征，更好地实现保护财产法益之目的。

盗窃罪；不法领得；排除意思；利用意思；法益侵害说

根据行为人是否取得财产，财产犯罪可以分为取得罪与毁弃罪。前者是指不法取得财产的犯罪；后者是指消灭财产价值的犯罪。从我国财产犯罪的构成比例来看，取得罪无疑是占中心的地位。而就取得罪的构成要件考察，不难发现，不法领得意思要素的必备是其一显著特点，盗窃罪作为取得罪的重要类型，应该也不例外。可就盗窃罪中的不法领得意思来说，到底是必要或不要，即便必要，其内涵又具体是什么，学术上存在较明显的分歧，本文就以上问题，谈谈笔者粗浅的看法。

一、不法领得意思在盗窃罪中的不要与必要

不法领得意思是日本刑法中的称谓，其大致相当于我国刑法中的非法占有目的，关于不法领得意思是否为盗窃罪的构成要件要素，在我国刑法中应该没什么问题，可就日本刑法言之，还是存在比较大的争论，如大冢仁认为，作为窃盗罪的主观要件，只要存在盗窃的故意就够了，不需要进而具有不法领得的意思。[1]而大谷实则有不同看法，其主张，既然财产犯罪的本质是侵犯所有权及其他合法权利，那么，作为其主观要件，单有侵害的意思尚嫌不够，还必须具有像所有权人一样进行支配的意思。[2]其实，日本刑法学界有关不法领得意思的理解的对立，通说认为，是盗窃罪的保护客体在学术上理解不一致的反映。因为，包括盗窃罪在内的夺取型犯罪的保护法益，一直有本权说与占有说的对峙。如果站在本权说的立场，盗窃罪的主观要件不只是以仅仅表象侵害财物的占有为内容的故意，而且需要对侵害本权加以表象的不法领得的意思；但基于占有说的立场，只要行为人仅仅表象侵害财物的占有这种事实而行为，就足以存在故意。不过，依笔者之陋见，盗窃罪是否以不法领得意思为必要以及有关保护客体见解的对抗，恐怕还与违法性的认识相关，由于我国近几年对盗窃罪等取得型财产犯罪的犯罪客体的学说也在发生变化，这可能会冲击传统观点对不法领得意思的坚持，因而，对此疑惑，我们不妨从违法性谈起。

我们知道，违法性是犯罪论的重要课题，它也是犯罪的成立要件之一，是一切犯罪需要共同具备的性质。那么，何谓违法性？一般认为，是指行为根据法的见地不能允许的性质。所谓违法，意味着对法的关系中行为是无价值的，在这个意义上，可以说对行为的无价值判断。[3]既然是无价值判断，最终当然要追溯到违法性的实质，因而，实质的违法性是违法性最根本、最深刻的内容，其与形式违法性形成对违法性认识的表里关系，它表明了违法性的实体，揭示了违法性的存在根据。可是，如何把握实质违法性的内涵，学说上不是没有争论。占通说地位的法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。[4]而少数却有力的规范违反说认为，犯罪的本质不是法益侵害，而是对规范有效性的否认，也就是违反社会共同体内的伦理规范，从而在一定程度上侵害法益的行为。[5]就法益侵害说与规范违反说的争执来看，笔者还是比较赞同法益侵害说，理由在于规范违反说最大的弊端就是将刑法与伦理道德混为一谈，可面对现代社会伦理价值的多样性与易变性的局面，如果硬把刑法与伦理捆在一起，岂不使刑法丧失安定性与宽容性，从而造成公民人权的无保障性，有可能使刑法成为威权主义笼罩的“恶法”，所以将违法性归结为规范违反应慎之再慎。与规范违法说相比，由于法益侵害说强调犯罪是对法所保护生活利益的侵犯，不仅对规范违反说的缺陷有所克服，而且也不是没有考虑秩序与利益的关系问题，因为法益是法秩序中生成、调整与保护的对象，对利益的保护自然会拯救规范违反说所担忧的“秩序沦陷”，所以，法益侵害说内在就有协调性与平衡性，是比较可取的。不过，以法益侵害为内容的违法性，不仅仅指危害行为对人们生活利益外部、客观的损害，而且包括行为人的主观违法性，它是主客观违法的统一，在这层意义上，所谓人的违法要素是值得关注的，即“以法益侵害为基础来把握违法性的立场，在重视法益侵害的结果的同时，将对法益侵害具有影响的人的要素以及对行为的社会相当性有影响的人的要素，在违法性的判断中进行考虑。”[2](P181)的见解，笔者认为是妥当的。

对违法性问题有所厘清之后，我们便可进入不法领得意思在盗窃罪构成中地位问题的研讨。前面言及不法领得意思不要与必要的对立，与盗窃罪犯罪客体认识的不一致有着内在的契合，那么，要解决不法领得意思在盗窃罪构成中的“去留”，主要的任务就是对客体的争鸣予以辨析。就我国刑法有关盗窃罪的犯罪客体来讲，本权说(所有权说)一直是主流的观点，其认为盗窃罪所侵犯的是财产所有权及其他本权。[6]对此，占有说则认为，仅仅将财产罪的保护法益认定为财产所有权，可能导致刑法对法益的保护不周延。在某些情况下，财产罪的保护法益就是对财物事实上的占有状态本身。[7]虽然占有说是为了在日趋纷繁的经济关系的情势下维护财产秩序的稳定，但我们仍坚持本权说。理由在于，其一，所有权是财产权利的核心，所有权以外的其他财产权利都是从所有权派生出来的，对所有权的侵害是对财产权利之根本侵害，而且绝大多数盗窃行为都是针对所有权整体的，如果行为仅仅侵犯对财产的占有，刑法就予以介入，显然有点过度而不符合刑法谦抑的精神，因为“刑法的谦抑意味着刑法的最后手段性”[8]。要知道，在整个法律体系中，规范与维护财产关系的前位法与主要法是民法，而不是刑法，在财产关系越发复杂，经济成分多元纠结的背景下，应该用民法及其他配套法律理顺财产关系，化解财产纠纷，而不能持刑法冒进主义，否则不利于促进财产关系的稳步发展；其二，即便是从保护合法占有的角度来看，其实质还是在保护所有权整体，因为作为所有权基础权能的占有权能是其他权能实现的前提，取得对财物的控制与支配，便意味着基本上获得对该物事实上的所有权，反之，事实上的占有如果不复存在，那么实际的所有权也会随之丧失；其三，占有说把因非法原因而形成的占有也纳入到盗窃罪保护客体的范畴，与法理不符。根据法益侵害说，犯罪客体是法所保护的生活利益，换言之，这种利益必须有法律根据。可非法原因形成的对财物的非法控制怎么会是合法权益呢？基于法的一般理论，权利是国家通过法加以规定并体现在法关系中的，人们在统治阶级的根本利益或社会普遍利益范围内作出选择，获得利益的一种能动手段。[9]因而法所没有承认的利益自然不属于法益，那么把它纳入保护客体之中也就有些荒谬了。即便是退一步的平稳占有说，也不是没有问题，何谓“平稳占有”，如果是指符合一定条件、大体上有理由的占有，那仍然是不明确的，不明确则与罪刑法定原则冲突，所以难言妥当；其四，通说认为盗窃罪是状态犯，既然是状态犯，如果依据盗窃罪保护客体是所有权及其他本权的原理，那么，在通过秘密窃取取得对财物的占有后的使用或毁弃等事后行为则不再单独评价为侵占罪或故意毁坏公私财物罪，因为事后行为仍然是对财产所有权的侵害，先前的盗窃罪的评价能够将其覆盖，盗窃罪依然保持状态犯面貌，可是将盗窃罪的保护法益单用占有就加以说明的话，对这种事后行为的处理就不好得出合理解释；其五，占有说将占有状态事实本身作为保护对象，意图在于及时恢复财产秩序，这是规范违反说的翻版，盗窃罪在这种观念支配下，势必导致在对财产关系的调整中的刑法的恣意性，因而，这种有违法益侵害说的认识是有待修正的。

综上来看，占有说由于在法理上存在着难以逾越的障碍，且在刑事政策上采用占有说恐怕也不尽人意，因而沿袭本权说（所有权说）还是比较明智的做法。既然盗窃罪的犯罪客体以所有权为内容，那么，在盗窃罪的主观方面，就应该有不法领得意思的一席之地。况且，违法性是主客观相统一的违法，不法领得意思作为主观上的违法要素，表达了行为人对侵害法益的意志主张，决定了对侵害法益的侵害程度，对侵害法益的危险性产生实质影响。就盗窃罪而言，只有在意图将他人之物非法据为己有的心理支配下，再佐以客观上转移占有之行为，这才可能从终局上决定物的命运与归属，从根本上动摇财产流转秩序，危及公私财产安全，从而进入可罚性的视野，因而，在这一层意义上，在盗窃罪的主观方面，是不能摒除不法领得意思的。

二、不法领得意思的内涵

确立了不法领得意思在盗窃罪构成中的地位，并不意味着一了百了，有关不法领得意思的内涵，也需待阐释。那么，不法领得意思的含义究竟是什么呢？针对此问题，在日本刑法中出现了三种主要学说：（一）认为不法领得意思为“排除权利人，将他人之物作为自己之物，并按照该物的经济性用途加以利用、处分之意”；（二）认为不法领得意思是指“以自己为所有者而支配财物之意”，所以使用盗窃物不具有可罚性，在出于毁弃的目的的场合，则可以肯定存在不法领得的意思；（三）将不法领得意思定义为“通过他人之物而获取某种经济性利益的意思”，在与毁弃罪的区别方面有必要存在不法领得的意思，故使用盗窃物原则上具有可罚性。[10]在英美刑法中，不法领得意思被称为“怀有偷盗意图”（with intent to steal），所谓偷盗意图，在他们看来，是指永久剥夺他人对财产占有的意图，而永久剥夺包括永久剥夺他人对财产占有的实际危险。[11]就我国学界来讲，对不法领得意思的认识比较一致，大概与日本刑法理论中的第一种观点趋同，即非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者共同组成非法占有目的之整体。[12]

在笔者看来，以上诸观点中，日本刑法理论中的第三种观点将使用盗窃物纳入到盗窃罪的范畴，实际上削弱了不法领得意思在盗窃罪主观方面的地位，这种认识无疑使其滑向不法领得意思，还有就是既然没有从根本上侵占所有权的意思，根据刑法谦抑的精神，刑事手段则没有介入的必要，该情形可直接由民法调整，所以此观点不足为取。而就我国与日本刑法的通说来讲，也不见得十分正确，因为盗窃罪的立法目的在于保护财产所有权本身，所以在主观上只考虑法的方面就够了，而不需要再看重经济的侧面，基于此，我们还是同意日本刑法中的第二种观点与英美刑法的见解，为了进一步论证该观点，笔者不妨在结合我国立法实际的基础上，着重从以下几方面加以阐述。

（一）基于排他意思与利用意思内在关系的分析

基于通说的立场，显然排他意思与利用意思在盗窃罪不法领得意思的认定中都非常重要，缺一不可。笔者认为，就排他意思与利用意思的内在关系而言，前者居主导地位，后者只是处于从属的地位，换言之，后者是以前者为基础的进一步说明而已，在对不法领得的整体认定上并没多少实际意义。因为，首先即便是利用意思的支持者，在判断何种情形属于不法领得意思，也是将其实质基准落实在排除意思上，而非利用意思。如关于暂时使用与非法占有的意思，大谷实分析道：“出于暂时使用的目的而获得的占有，在伴随有侵害所有权及其他合法权利的场合，就不单是暂时使用，即使是站在非法占有意思必要说的立场，也认为夺取型犯罪成立。为什么呢？因为，伴随有侵犯合法权益形式的暂时使用，有些场合下，是可以认定为具有排除权利人，作为自己的所有物而获得占有的意思即非法占有的意图的。”[2](P144)我国学者周光权同样认为，非法占有的概念从消极层面看是排斥他人占有，从积极层面看则是行为人意图使自己具有类似于所有人的地位，从而对他人财物加以支配、控制。[7](P100)从以上两位论者的观点不难看出，排除意思是不法领得的核心，利用意思只不过是对它的解说，且仅仅是诸多解说方式的一种而已，其完全可被排除意思所涵盖，把它与排他意思一起作为不法领得意思的内容是不是有点多此一举呢？其次，从主观心理的角度进一步分析两者间的关系，我们认为，应是犯罪目的与犯罪动机的联系，而不能一并作为犯罪目的予以处理。因为犯罪动机是指发起和维持犯罪行为的一种心理倾向，而犯罪目的则是行为人实施犯罪行为所希望达到的危害结果在其观念中的反映，其主要作用在于引导犯罪行为向犯罪结果运动。[13]在盗窃罪的心理活动中，排他意思或占有意思的确立是利用意思促成的，正是由于内心有了利用他人财物的需要，才使行为人积极形成了通过窃取行为将他人财物占为己有的具体行为目标，可见，利用意思恰是促使行为人发动盗窃行为的内心起因，它是更深层次的目的指向，符合犯罪动机的属性。再次，就利用意思本身来讲，其确切含义并不十分清楚，西田典之认为，所谓财物的利用意思，应该理解为只要有享受该财物本身所具有的利益与效用的意思即可，而没有必要一定是遵循该财物的经济性用途与本来的用法。[10](P125)照此逻辑，为燃柴取暖而窃取他人家具或出于性的目的而拿走女性内衣的行为都可归之为盗窃，这应该没什么疑问，可是，在燃柴取暖的事例中，作为盗窃罪犯罪对象的家具同时又是毁坏财物的对象，如果执意坚持利用的意思，有将家具抽象化为木柴的危险，犯罪对象实质上发生了置换，但作为原型的家具，毁坏中被予以利用，毁坏的意思并不排斥利用的意思。在出于性的目的的事例中，行为人完全基于精神上的利益而取走女性衣物，物的经济效用被弃之不顾。因此，如果只是从行为人主观的精神动机考虑利用意思，那么，在对物的毁弃也能满足行为人精神上需求的情况下，毁弃的意思自然也就是利用的意思。所以，那种以“凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取走他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思”[12](P709)的观点并不妥当。

（二）基于法益侵害说原理的分析

犯罪的本质在于侵害法益，刑法的目的在于保护法益。因而，对具体犯罪构成特征及其他问题的分析，我们都应坚持法益侵害说。比如，关于盗窃罪的既遂判断标准，存在着失控说与控制说之争。失控说认为，应以被害人是否失去对财物的控制为标准，失去控制的就是既遂，控制说认为，应以行为人是否已经取得对被盗财物的实际控制为标准，已经实际取得控制的就是盗窃既遂。根据法益侵害说，我们不难得出应以失控说作为判断标准为宜，而不是控制说，因为“区分盗窃罪的未遂与既遂的实质，是为了区分盗窃行为对法益的侵犯程度。如果盗窃行为只是威胁了他人财产，则属于未遂；如果行为已经侵害了他人财产，就属于既遂。换言之，既遂与未遂的区别，在于行为是否对法益造成了损害，而不是行为人是否获得利益。”[14]控制说的不足就在于它只是考虑行为人何时获得利益，却不是法益何时受到损害，这自然与法益侵害说相抵触，理应被否定。再比如，在诈骗罪的客观构造中，关于财产损害的判断，也存在着不同看法。个别财产损害说认为，诈骗罪所造成的损害是被害人个别财产的丧失。而整体财产损害说认为，使用欺骗方法骗取财物，但同时支付了相当价值的财物，被害人财产的整体并未受到损害，所以在此场合不成立诈骗罪。[15]基于法益侵害说的立场，整体财产侵害说显然具有合理性，因为在市场经济条件下，财产损害以价值是否实际减少为评价尺度，在有商品交易存在时，即使被害人因为受到欺骗而交付了财产，但是只要向其交付了价值大致相当的物品，使其经济目的得到了满足，很难说有较大的实质上财产损害。既然从整体上来看，财产法益没有受到根本的侵害，不符合法益侵害说的要求，自然不能支持个别财产侵害说。至于盗窃罪不法领得意思中是否以利用意思为必要，当然也必须秉持法益侵害说，比较在不同意思支配下的秘密转移占有行为对法益的侵害程度的高低，最终才能得出一妥当的结论。在出于利用的意思将财物转移占有的场合，如果因案发赃物被追回，被害人对物的所有权的行使失而复得，损害的法益得以恢复。可是，基于毁弃的意思将财物秘密转移占有并予以实现，即便是抓获犯罪人，如果在其没有偿还能力的情况下，一方面，财物的损坏无法修复，另一方面，又不能在民事上获得赔偿，结局自然是对在该物上所设定的所有权的破坏具有绝对性与不可逆转性。再者，从主观的违法性来看，消灭财产价值的毁弃意思的违法程度显然超过了享受物之经济效用的利用意思。如盗窃银行巨款投资办厂，虽然侵害了银行对经营资金的所有权，但却可能产生正面的社会效益（解决工人就业等），可将偷来的银行巨款加以焚毁，对社会无任何的有益性可言。由是观之，出于利用的意思将财物转移占有的场合与基于毁弃的意思将财物秘密转移占有并予以实现的情形相比，后者对法益的侵害程度更严重、更彻底，对此如以毁弃罪或甚至不以犯罪论处，显然有失法益保护的刑法机能，也不符合罪责刑相适应原则。其实从《最高人民法院关于审理盗窃案件应用具体法律若干问题的解释》的某些条款来看，也是从法益侵害说出发，在不法领得意思的内容上并不完全局限于利用意思。如其第九条第三款就“盗窃珍贵文物，情节严重”的理解指出，“盗窃珍贵文物，情节严重”，主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失，无法追回；盗窃国家二级文物三件以上或者国家一级文物一件以上，并具有本解释第六条第（三）项第一、三、四、八目规定情形之一的行为。这里的“造成毁损”，或许有些论者认为只是行为人无意导致的结果，而不包括有意为之。可是，在毁弃意思的支配下将国家一级文物盗来并予以损毁，在客观危害上与无意为之一致，但主观恶性更深，立足于当然解释的道理，此情形更应解释到“盗窃珍贵文物，情节严重”中去，所以，“造成毁损”不仅仅指无意为之，实际上还应蕴含着有意为之。

（三）基于财产所有权与所有意思原理的分析

通说的论者为了将盗窃罪与毁弃罪相区分，主张在不法领得的意思中排除毁弃意思，但不法领得意思，我国刑法上也把它解释为不法所有意思，既然是不法所有意思，那当然不能排除毁弃意思。理由在于根据民法原理，财产所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，那么，与客观上的四项权能相对应，作为所有权人，自然在主观上拥有这几种意思。另外，在这四项权能中，处分权能是具有重要意义的权能，此权能的行使往往决定物在法上的命运。在民法上，其表现形式包括法律处分（价值形态上的处分）与事实处分（实物形态上的处分）。对财物的毁弃，导致物的形体的变更或不复存在，使其丧失或消灭财产价值，不失为事实处分的一种方式，所以将毁弃意思认定为不法所有意思的内容并不为过，实际上，不管是我国民法还是刑法，也是承认这一认识的，如民法中基于放弃所有权的意思抛弃所有物，从而在民法上产生此物为无主物的法律后果，因而可适用先占原则；而在刑法上，根据被害人承诺的法理，如果行为人在财产所有权人基于自主意思并且不损及他人利益和社会公共利益的情况下予以承诺，对其财物的毁弃构成违法性阻却事由，行为自不为罪。再者，如果执意将毁弃意思拒之门外，可在出于毁弃的目的而秘密取得对他人财物的占有，但并未毁弃而放置一边，其后又产生了利用的意思，根据现行刑法理论的多数意见，此种情形可能无法处理。或许有论者认为，虽然在毁弃目的支配下实施了转移占有的行为，但从整体来看，由于之后内心意思转化为利用，既然窃取行为与利用意思相继而起，仍然可以评价为盗窃罪。我们认为，该观点有失妥当，因为就直接故意犯罪行为的发生机制来讲，总是犯罪动机促成犯罪目的，犯罪目的发动犯罪行为，对于盗窃罪，当然是利用的意思产生于行为实施之前，而不可能在行为结束之后才出现。比如，基于利用意思盗窃他人财物后又产生毁弃意思并加以兑现，自然可以认定为盗窃罪，因为窃取行为是在利用意思支配下实施的，完全符合盗窃犯属目的犯的主客观构造。至于以后又生毁弃意思且作出毁弃行为，这属于不可罚的事后行为，为前面成立的盗窃罪所吸收。而在毁弃意思作用下取得占有后又产生利用意思，显然有悖于盗窃罪的内部构造，因而不能主张其符合盗窃罪。或许还有论者认为，在毁弃目的支配下而秘密取得他人占有之物，其后又产生利用意思，可能成立侵占罪。此种观点我们也不敢苟同，首先，很明确的是处在如此情形中的财物，既非遗忘物，又非埋藏物；其次，行为人与被害人之间并不存在委托信任关系，物是非委托而占有的；再次，行为人因原先的恶意不法行为而取得占有，当然不能适用无因管理、不当得利的原理。综合这几点来看，既然成立侵占罪的前提不复存在，那么说它构成侵占罪也就与理无据。根据以上我们的讨论，盗窃罪、侵占罪不能成立，由于虽然具有毁弃之目的，但之后主观想法发生变化，并无毁弃之行为，毁弃罪也不能成立。可见，如果坚持把毁弃的意思排除在盗窃罪不法所有目的之外，会造成处罚的空隙。可是，此种情形与通常言之的盗窃行为的社会危害性相差无几，甚至过犹不及，如果不处罚，恐怕难以被一般国民的法感情所接受，对于财产所有权以及正常财产流转秩序的保护也存在不利，关于此种情况，大冢仁先生论道：“既然是以不法领得的意思实施窃盗罪、以毁弃、隐匿的意思实施毁弃、隐匿罪，那么，在行为人以毁弃、隐匿的意思夺取了对他人财物的占有时，按理必须认为成立毁弃、隐匿罪，但是，这样的话，如何处理行为人以毁弃、隐匿的意思取得了对他人财物的占有却没有实施毁弃、隐匿的行为，就成为问题。即，关于隐匿，不少在取得了财物的占有时，事实上就可以认为存在隐匿行为的着手，即使对此另当别论，关于毁弃，开始了具体的损坏、放弃等行为时，才认为存在起实行的着手，因此，既然行为人仅仅夺取了财物而没有实施毁弃，结果不得不认为其行为不可罚，从而有缺乏对被害人的保护之嫌。”[1](P201)况且，如果摈弃毁弃的意思，那么，行为人在既有利用意思又有毁弃意思的支配下取走他人财物的情形（如基于用了之后就扔掉的想法偷走他人自行车），又如何处理呢？这显然是个棘手的问题。还有就是利用意思和毁弃意思都属行为人的内心想法，如果在刑事侦查上能够证明窃取的事实但对赃物的去向却无法查明，那么行为人究竟是利用意思、毁弃意思抑或别的意思，证明起来颇为困难，估计在没有其他旁证的情况下只能取决于行为人口供，但这样做不仅违背了刑事诉讼的证据规则，而且最终也不能定案，从而给刑事诉讼带来不利影响。由此可见，将毁弃意思作为盗窃罪不法领得意思的内容之一，即在不法领得意思中，立足于法益保护机能，只是强调排除意思，而略去利用意思，不仅处罚的漏洞水到渠成地予以填补，而且法益保护目的的贯彻才能达到一种比较理想的状态，更有利的是能够扫清实践中的障碍，使司法人员打消不必要的顾虑，这是该认识优越性所在。

三、不法领得意思是否为盗窃罪的主观超过要素

关于盗窃罪的不法领得意思，还有一个问题需要论及，那就是不法领得意思是否为盗窃罪的主观超过要素。多数学者认为，由于非法占有目的是盗窃故意之外的主观构成要件要素，所以，其内容不能包含在盗窃故意之内。也就是说，非法占有目的逸出了盗窃罪客观方面描述的范围，属于主观的超过要素，我们觉得这种看法还是有待商榷的。关于目的犯的目的，并非都意味着超出构成要件客观要素的范围。日本学者大冢仁根据实施其构成要件行为能否实现其目的这一点，将目的犯区别为两种，一种是其目的通过行为人的构成要件行为本身或者作为其附随现象，自然被实现，不需要为其实现实施新的行为；另一种是为了实现其目的，需要行为人或者第三者实施与其构成要件性行为不同的行为，他将以上两种情形分别命名为直接目的犯和间接目的犯。[1](P141)对于直接目的犯，由于目的是通过构成要件行为直接加以实现，如果考虑犯罪既遂形态，目的可能仍然在构成要件客观要素辐射的界内，而非界外。比如说直接故意的杀人，从其完成形态来看，杀人行为导致被害人死亡的危害结果是客观方面必须具备的，而这危害结果也正是行为人积极追求的犯罪目的，二者相互映照，犯罪目的在客观方面并没留下空白。我们知道，盗窃罪是行为人通过秘密窃取方法破坏他人对财物的占有，而非法取得对财物的占有与支配的过程，过程结束的终端即取得财物不仅意味着盗窃罪的完成，同时也表明非法占有目的的实现，可见，非法占有目的与窃取行为是对应的，并非有所逾越,这恰如泷川幸辰先生所言“在目的犯中，也有不超过客观要素的目的，例如盗窃罪、强盗罪的占有目的。这些犯罪要求以占有为目的来进行，然而占有要在以占有为目的进行夺取的时候完成，所以占有目的和夺取行为就算在同一个范围内。”[16]再者，通说一般认为盗窃罪是直接故意的犯罪，所谓直接故意，是指对符合构成要件的客观事实的表象与意欲，这种故意类型是蕴含着犯罪目的的，即犯罪目的正是意志因素的内容。在盗窃罪中，其目的就是通过窃取行为而获得对他人财物的占有，而这恰恰是盗窃行为所造成的构成要件结果在其主观上的预设，与此相反的是，我国刑法中所规定的走私淫秽物品罪虽也是目的犯，可是其营利目的的实现并不取决于走私行为，走私行为只是造成淫秽物品被非法带入境内的结果，要使营利目的变为现实，还需要其他后续行为，走私淫秽物品罪的故意在于有意识的违反海关法规，将淫秽物品带入国内，而营利目的不在故意之内，可见，走私淫秽物品罪是间接目的犯，其营利目的当然属主观的超过要素。两相对比，我们不难得出结论，盗窃罪是直接目的犯，而非间接目的犯，其目的是盗窃故意的内容，而非在盗窃故意之外。

四、结论：盗窃罪与毁弃罪存在法条竞合关系

综上所论，笔者认为，盗窃罪在主观方面还是应当具备不法领得意思的，且其并非主观超过要素，至于不法领得意思的内涵，笔者认为，是指排除意思，但这里的“排除意思”意在永久性排除他人占有的意图，行为人只要处在如此意图的作用下，才可能完全彻底地破坏他人的财产所有权，使行为满足刑罚处罚的严重社会危害程度的要求，从而与不可罚的盗用行为相区别。至于利用意思，由于笔者认为包含在排除意思之中，所以自不该特别成为不法领得意思的内容之一。当然，如果在不法领得意思的内容上淡化利用意思的色彩，有论者担心可能会混淆盗窃罪与毁弃罪的界限，但我们认为，盗窃罪与毁弃罪的主要区别并不在于主观方面的不同，两者的差异还是应该从客观方面去考察，即盗窃罪是秘密转移占有的犯罪，而毁弃罪是消灭财产价值的犯罪，它不一定转移占有，也不一定以秘密方式实施。因为不管是盗窃还是毁弃，行为人的内心想法都是意图从根本上破坏他人的财产所有权，所以从该点出发，理所当然地将它们归入侵犯财产罪这一章。再者，毁弃罪在侵犯财产罪的整个体系中只是处于补充的角色，也就是说，对财产所有权及其他本权的侵犯，刑法上应主要考虑取得罪的适用，只有在取得罪不能到达的领域，才考虑毁弃罪。基于以上认识，笔者认为，既然得出盗窃罪不法领得意思的内容也包括毁弃意思的结论，那么，盗窃罪与毁弃罪就可能就存在法条竞合关系，因为从毁弃罪的表现形式来看，既有直接对财物的毁弃行为，又有转移占有后对财物的毁弃行为，在基于毁弃意思的支配下将他人财物秘密转移占有并加以损毁的情形下，就符合盗窃罪与毁弃罪这两个法条，此时就是法条竞合。不过，按照我们的逻辑进路，盗窃罪与毁弃罪的法条竞合状态应是交叉竞合，而非其他竞合形式。其实，只有将盗窃罪与毁弃罪归结为法条竞合关系，才能比较好的应对司法实践。原因在于根据刑法第264条、第275条之规定，盗窃罪有四个量刑档次（一个基本量刑档次，三个加重量刑档次），而故意毁坏公私财物罪只有两个量刑档次，其只是在数额巨大或者其他特别严重情节的情形下加重刑罚。从量刑幅度来看，其完全被盗窃罪的量刑幅度所覆盖，并且没有数额特别巨大的规定，而且，就数额问题，对故意毁坏财物罪中的“数额巨大”，依据解释的一般原理，当然不能包括盗窃罪中“数额特别巨大”的情形，因为这样做，会导致刑法体系内部的不协调性，也使司法人员无所适从。因此，在当下的立法状况下，如果认为两罪不存在法条竞合关系，那就会造成实务操作的困惑。比如，行为人基于毁弃的意思盗窃银行数额特别巨大的款项予以焚毁，与出于利用意思盗窃同样数额的银行款项并被追回的行为相比，前者的危害性不能不说不大，可严格遵循盗窃罪的不法领得意思必须具备利用意思的观点来看，只能适用刑法第275条以故意毁坏公私财物罪定罪量刑，但这样的处理结果实质上不符合罪刑相适应原则，所以只有在承认两罪法条竞合的前提下，根据重罪优于轻罪的适用原则，转而求助于盗窃罪，才能扭转与刑法基本原则相背离的处理结果，从而获得一个在刑罚裁量上比较圆满的结局。

［1］（日）大冢仁.刑法概说各论［M］.冯军译.北京:中国人民大学出版社，2003.198.

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［4］张明楷.法益初论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.271.

［5］周光权.刑法学的向度［M］.北京:中国政法大学出版社，2004.192.

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［9］张文显.法的一般理论［M］.沈阳：辽宁大学出版社，1998.167.

［10］（日）西田典之.日本刑法各论［M］.刘明祥，王昭武译.北京:中国人民大学出版社，2007.123.

［11］储槐植.美国刑法［M］.北京:北京大学出版社，2005.180.

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［13］陈兴良.刑法哲学［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.324.

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［15］陈兴良，周光权.刑法学的现代展开［M］.北京:中国人民大学出版社，2006.636-637.

［16］（日）泷川幸辰.犯罪论序说［M］.王泰译.北京:法律出版社，2005.41

Abstract：The meaning of illegal occupation and acquisition is a subjective constitutive requirement of larceny,whose content is not utilize but exclude.Of course,“excluding”here means to eliminate the permanent exclusion of others intentions.Only such understanding can be in accordance with the essential feature that larceny is against ownership and other rights,so as to better protect the legal interests of property.

Keywords：larceny;illegal occupation and acquisition other's property;excluding meaning;utilizing meaning;the theory of violating legal interests

（责任编辑：左小绚）

On Illegal Occupation and Acquisition of Larceny

TAN Ming
（Shihezi University,Shihezi,832003,Xinjiang）

D924.35

A

1008-7575（2010）04-0043-05

2010-07-10

谭 明（1973- ），男，四川蓬溪人，新疆石河子大学政法学院讲师，主要从事中国刑法学研究。