民意抑或法意——法官审判中的选择困境

王 群，王 卉

（山东大学法学院，山东 济南 250100）

民意抑或法意
——法官审判中的选择困境

王 群，王 卉

（山东大学法学院，山东 济南 250100）

民意主义要求法官像民众那样思考，要善于体恤民意，因为法律是为国家统治阶级而服务的，在我国人民群众就是统治阶级，因此适用法律必须以民意为标准，而法意主义者却主张法官像精英法律人那样思考，视法意如圭臬，因为法治就是法官按照法律进行治理，于是这两种声音的激烈碰撞将法官带入了选择困境。法官应将法意作为判案的终极依据，但又应审慎地对待民意，惟有如此，才能更好的实现正义，造福民众。

民意；法意；法官；审判

民意历来倍受青睐，古有“不杀不足以平民愤”、“民意不可违”、“民意不可侮”、“上从天理，下顺人情”等谚语，今有“法律效果与社会效果相统一”、“顺民心，合民意”、“民意审判”、“依人民的感觉判死刑”等政策。法意则不同，在古代，法意除在秦代有过短暂的繁荣以外，总体上一直处于从属地位，最典型的谚语是“徒法不足以自行”，但随着依法治国口号的提出，法意也如火烧燎原般流行起来，如依法治国、依法治厂、依法行医，甚至依法养猪等口号。既然民意与法意在我国皆有市场，那么二者究竟有哪些优劣？我国当下语境下究竟该如何选择？本文就以上述问题为切入点，结合相关典型案例，展开主题。

一、民意、法意的内涵

民意最早可追溯至儒家提倡的“重民”思想，主张情和理判案，典型代表为“春秋决狱”、“秋冬行刑”等，尽管早在几千年前就有“准民意”的出现，但要给民意下一个精确的定义仍绝非易事。为此美国政治学家凯伊感慨道:“要很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样”。[1]但纵使是圣灵，也有其显身之时，因此人们总能了解到它。于是，我们冒昧地给出民意的定义是：基于司法语境下，民众以道德伦理或“残缺”的法律知识为基础，对社会上发生的某类事件或事物以朴素的是非、善恶为评价标准所形成的一种普遍性的意愿或诉求。民意具有以下特征：一是朴素性。由于我国民众法律素质还普遍较低，所以民意更多是依靠伦理、道德作出判断的，并以一种朴素的语言形式展现出来，如民众认为刘涌“该杀”，孙大午是“好人”等等。二是非理性。民意更多是——虽然不乏理性——感性的反映，其重要成分是情绪，甚至是愤怒或癫狂。如在美国Sheperd诉Florida案中，报纸发布新闻声称，黑人被告已经承认自己犯了强奸罪，同时还附带了一张卡通片，上写“没有余地——严惩”。于是一些暴民烧了被告的家,黑人被迫逃走，要挟的人群聚在法院周围迫使法院宣告被告有罪。[2](P52)三是易受操纵性。某种群体为了达到其目的，会伪造事实，引起民众的愤怒为其目的服务。如明朝统治者中清兵反间计,误认抗清名将袁崇焕叛国,为引起民众对袁崇焕的切齿痛恨,统治者极力蛊惑民众,果然使民众误认为袁罪恶滔天，非死不可。在凌迟处死袁崇焕时，围观者上万人，“百姓将银一钱，买(袁)肉一块，如手指大之。食之必骂一声，须臾，崇焕肉悉卖尽。”[3]后来世人才了解到袁崇焕是爱国忠将。四是易变性，民众由于对关注案件掌握的信息量不同，其观点难免以偏概全，随着更多事实的浮出水面，民众可能会改变或放弃原来的态度。如“哈尔滨警察打死大学生案”中，民众起先对涉案警察表达了强烈的愤慨。但是，在警方提供的现场监控录像公布后，特别是关于死者的亲属是巨贾或高官的种种传闻在网络流传后，舆情逆转。但在死者家庭背景的传闻遭到否定后，民众的同情再次向死者倾斜，要求严惩警察的呼声又高涨起来。[4](P7)

法国大众心理学家古斯塔夫·勒庞对民意的看法有着和我们惊人的一致，他认为“群体观念是相互矛盾的，通常是简单的、无意识的和情感性的;群体通常是缺乏推理能力的，虽然群体意识中也有理性，但是“群体没有逻辑推理能力，不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断，仅仅是强加给他们的判断，而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”[5]

所谓法意，是指法律规则的内涵与原理，也即意味着法官判案应拘囿于法律，不被其它因素（包括民意）所俘获。关于法意的特点，首先，法具有确定性、稳定性和客观性，当然这正是法律的优越性之所在。其次，由于法律一般需要在长期内有效，法律经常是概括性的、抽象的，因而法具有开放性特征。再次，法律存在着漏洞。在法律的制定过程中，由于起草者、制定者的无意或疏忽，以及立法者对某些特殊问题、某些特定措施并未达成一致意见，所以仅仅用高度概括性的术语规定在法律文本中。再加上我国的法律都是在“宜粗不宜细”的立法思想指导下出台的，因此漏洞问题更为突出。[6]最后，由于稳定性是法律的内在要求，法律文本表现为静态的存在，但社会是动态发展变化的，不管多么远见的立法者也不可能预见到将来发生的一切事项。在法律制定实施一段时间之后，社会的发展必然会产生原先法律所要解决的问题之外的新问题，于是法律具有时滞性。[6]如1979年制定的《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》，由于某些原因一直实行到2007年才被终止，而这期间火车撞人事件基本上都以几百元的赔偿了结，这是极为荒唐的！

二、民意主义者与法意主义者的论战

一般而言，民意主义者（指推崇民意人士的简称）要求法官像民众那样思考，要善于体恤民意，因为法律是为国家统治阶级而服务的，在我国人民群众就是统治阶级，因此适用法律必须以民意为标准，而法意主义者（指支持法意人士的简称）却主张法官像精英法律人那样思考，视法意如圭臬，因为法治就是法官按照法律进行治理，于是这两种声音的激烈碰撞将法官带入了选择困境。因此，我们有必要对这两种“主义”的论战进行一番整理与分析，以助法官走出困境，更好地追求正义。

（一）法意主义者对民意主义者的批评

作为“后起之秀”的法意主义，早就对统治中国几千年的民意主义充满了“怨气”，于是法意主义者最先向民意主义者展开了批判。

1.西方法治国家大都推崇法意主义，排斥民意主义

法意主义者为论证自己的观点，将托克维尔、卡多佐、德沃金以及波斯纳等“大腕”请出“助阵”，因为托克维尔说过，“美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。他们和贵族一样,生性喜欢按部就班,由衷热爱规范”，“他们对群众的行动极为反感,对民主主义心怀蔑视，这一切，自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。……又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感。”[7]卡多佐认为，“法官不是一位随意漫游、追逐自己美善理想的游侠,他不得屈从于容易激动的情感,不得屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。”[8]德沃金指出，“公民忠诚是对法律的忠诚,而不是对任何特定个人对法律是什么的观点的忠诚。”[9](P369)波斯纳也从反面论证了法官应恪守先例，因为“前辈法官蔑视先例会减少后辈蔑视先例的批评，还会增加前辈法官创造的先例本身被蔑视的可能性。因此，前辈法官本人蔑视先例会带来一种未来的损失。”[10]为此，法意主义者豪迈地得出结论，法治国家的法官或学者都以法意标榜自己，这是建设法治国家的需要。

2.民意主义者会引发法官腐败，破坏司法独立

法意主义者认为，由于民意具有易变性、易被操纵性等特点，那么谁能在民意的洪流中确定真正的民意，谁就会凌驾于法律之上，这势必会引起法官的专横。法官专横会引起两种后果，其一，会引发法官自由裁量权的扩张，而法官自由裁量权的大小与腐败成正比，因为自由裁量权是法官寻租的“卖品”，“卖品”越大，自然其换得的利益就越大。将民意纳入判决依据，只会促使法官进一步腐败。另外，民意审判还会为法官牺牲法律以讨好民意、牺牲法律以奉承上级、为自己谋取私利这一“隐性腐败”提供借口。[4](P8-P10)其二，司法独立要求法官在审判中只忠诚于法律以及自己的良心，而不会受来自法院内部或外部的意志的左右，但民意与媒体的激情互动必然使法院陷入被民意围攻的境地，从而破坏司法独立。

3.民意会葬送罪犯的权利

法意主义者认为，在刑事案件中，考量的民意主要是对罪犯不利的所谓的“民愤”，民意易成为判死刑的珐码，对那些依法不该判死刑的罪犯来说，他们无疑成为了民意的祭品。法意主义者拿出佘祥林案、刘涌案、邱兴华案证明自己的观点，尤其是佘祥林案，由于受害人家属的上访和两百人的联合签名，法院在审理时也被这沸腾的民意感染了，于是一审法官将一疑点重重的案件判成故意杀人罪却不处以死刑而是以15年有期徒刑进行“降格处理”;民意的压力也使二审法院为了规避风险,在明知事实不清和证据不足的情况下,不撤消原判而是发回重审。[11]然而，他们补充道，佘祥林仍是幸运的，至少故事的结尾他重获了自由，并被扫清了污点。而刘涌、邱兴华——若完全按照法律程序，刘涌可能因证据存疑而免于一死，邱兴华则可能因患精神病而得以开释——却只能“带着遗憾”走向奈何桥。

4.民意不具有普适性，因此不能作为审判依据

法意主义者认为，民意由于具有多元化特点，决定了民意只能像游击队，是呈分散状分布的。他们做了一个假设，如果我国刑法某日将麻雀列为国家一级保护动物，并规定“有射杀麻雀行为，情节严重的，将处以七年以下有期徒刑”，由于城市的环保意识较强，城市民众认可了这一条款，但农村民众由于将麻雀视为破坏粮食的“凶手”，纷纷表示反对，假如有人射杀了麻雀，那么该如何审判？难道根据不同区域的民意作出不同的判决吗？即使如此，那么城乡结合部的民众有射杀麻雀的行为该如何判刑 (有的结合部更农村化，有的结合部更城市化，有的结合部甚至半城市半农村化)？更为滑稽的是，一个农民到城市里打工时大量射杀麻雀又该如何处置呢？

（二）民意主义者的辩护

针对法意主义的批评,民意主义这样为自己辩护:

1.西方法治国家非但不排斥民意主义，还积极容纳民意主义

民意主义者认为法意主义者的第一种批判纯粹是无稽之谈，他们回应说，首先，美国有陪审团制度、法庭之友制度，这本身就是为反映民意而设立的，并通过该制度将冷冰冰的规则事实与活生生的社会事实“对接”起来，让民意反馈到法官的审判之中。其次，尽管美国最高联邦法院与联邦上诉法院的法官都是任命的，但大量州法官却是选举产生的，若法官作出的判决不符合民意，他就可能无法获得连任。如,Passarella法官由于宣告用铁棒打芝加哥警察的行为无罪而招来广泛的批评,以至于在后来的选举中未能够获得连任。[2](p51)再次，美国最高法院也把社会舆论当作某些案件的判决中必须考虑的因素。如美国最高法院认为,在解决通信中的社会利益和公共道德中的社会利益的冲突时,法院必须考虑“现实的社会舆论”。在宪法判决中确实允许法院考虑社会的“公共意识”和“普通感情”。更坦率、更有效地贯彻公众的标准,更清楚地阐明为什么现实的社会标准要求取舍某种社会利益是法庭和法官的任务。[12]因此，法意主义者的第一种批判是有失偏颇的。

2.民意有助于抑制法官腐败，增强司法独立性

民意主义者对法意主义者将“引发司法腐败”以及“破坏司法独立性”的罪魁祸首指向民意感到十分“无奈”，也感到十分“委屈”。民意主义者回应说，司法腐败以及司法独立性遭到破坏的真正原因主要有二：其一我国政治体制改革开始于上世纪九十年代，作为政治体制一部分的司法改革也几乎同时展开，在这一社会转型时期的特殊背景下，才引发了大量的腐败问题。二是是某些党组织、人民代表大会以及政府的“威权人物”因利益的驱使向法院提出“意见”，法院实难抗拒，才引发了司法独立性问题。而民意恰恰是一种“软监督”，这种“软监督”的目的更多是在抑制司法腐败，制衡其它权力的干预，并保证司法判决在“纯净的环境“下做出。法意主义者的批判无疑是本末倒置。

3.民意更多的是保护罪犯的权利，而非葬送

针对法意主义者认为“民意会葬送罪犯的权利”这一咄咄逼人的追问，民意主义者举出了几个典型案例，如我们可能有些陌生的新疆蒋爱珍案，民众来信15，000多件对蒋爱珍表示同情；浙江徐建平杀妻案，近200人投书法院,为被告人徐建平求情；大学生周一超杀人案，83.4%的民众认为,应对周一超判处死缓,以观后效；客车司机李文兵杀人案，约2，000人签名请求法院“刀下留人”。再如我们熟悉的孙大午案、许霆案，其同情者无不在为他们奔走呼号，这些无不都是民意呼吁保护罪犯的情形，于是他们质问法意主义者，为何看到寥寥的几个案例就污蔑民意会葬送罪犯的权利呢？

4.民意呈现多数群体时，仍然可以作为审判的依据

针对法意主义者对“普适性”问题的质疑，民意主义者回应说虽然很多案件民意无法取得完全的统一，但是大多属典型的案件还是存在着一种明显的共同倾向的，如有学者提出的90%以上人民满意为标准[13]，这一共同倾向仍然可以作为审判时的依据。而且，民意主义者锋芒一转，也批判法意主义者说，法律也有漏洞和空白，而法院在对待这一问题时也仅仅根据多数人的意见进行判定，在这种情况下，显然也是一种多数人的的倾向。显然，民意主义者的回答是苍白的，而且用了掩人耳目的方法，法意主义者的对民意不具有普适性的批判显然触及了民意主义者的“硬伤”。

（三）对民意法意论战的评价

从民意主义与法意主义之间的论战来看，双方似乎打成了平手，但是，在普适性问题上民意主义者显然处于劣势。尽管有学者提出了90%以上的民众的同意为标准，但是，90%以上的民众的范围是什么？是全国、全省、全市还是全县？即使范围可以确定，我们又通过什么方式获悉这种同意呢？是现实中做问卷调查，还是通过电话或网上投票？我们发现，无论何种方法，其高昂实施成本都会使掌控有限资源的司法机关望而却步！因此，普适性是使我们否定民意——而以法意——作为审判的终极依据，同时这也是法治提出的根本原因。法意由于其提供的客观性、确定性标准而给民众提供了一种安全的预期，而法官如果根据喜而轻、怒而重的民意判案，那么民众将会生活在诚惶诚恐的社会之中。

三、倡导审慎的对待民意

（一）法官缘何仍要考量民意

法意主义者质疑说，既然上文已经选择了法意，为何还要考量民意？我们认为，民意与法意并不是非此即彼的关系，我们不能用狭隘的二元论来对待民意与法意，民意固然有着天然的缺陷，但民意的优势也是可圈可点的。我国古语有“兼听则明”,这被认为是法律家的思维特征之一。[2](P50)于是我们提出一种“听民意，而非顺民意”的审慎模式，我们的理由如下：

1.古有“打一场官司,记一世仇”，这表明中国人“厌讼”是出了名的，而且国人对政治也特别冷漠，一般是“事不关已则高高挂起”，这几年学者不是一直在呼唤国人应更多的参与政治吗？而近几年对典型案件的极度关注表明国人的参政意识——司法属于广义政治的一部分——开始高涨，如笔者的亲戚中，尤其是长辈，对《今日说法》、《道德与法制》等法制节目开始关注起来，其兴趣甚至超过了传统的影视娱乐节目，饭后，对某类案件的看法常常成为他们讨论的中心。但是这种意识刚刚出土，还处于萌芽状态，我们要做的是如何去呵护它、培养它，让它健康成长，而绝不是简单的否定它，这无疑是将其扼杀在摇篮之中。

2.前已论及，某些党组织、人民代表大会以及政府的介入本身已经使法院不堪重负，再加上法院内部的原因，使许多案件无法得到公正处理，而此时相配套的制衡制度尚未完善，当事人不得不另寻他路，而诉诸媒体，点燃民意是最有效的方式之一。如笔者有一朋友曾因房子归属问题与当地镇政府产生纠纷，后对簿公堂，因法院偏袒而败诉，最后借助媒体的曝光才得以妥善解决，为此，有学者指出，“以传媒为载体的舆论监督，是监督公共权力、遏制权力腐败的“利剑”，也应是保障公民权利免受强权侵犯的“盾牌”。如果说“以权力制约权力”是现代法治国家推崇的一种宪政信条，那么，“以舆论监督权力”则堪称现代公民社会弘扬的一种民主理念和高擎的一面民主旗帜。”[14]

3.诚然正如民意主义者所述，在法律出现漏洞时，法官将根据“自己的生活经验,根据他们对现行的正义和道德准则的理解,根据他对社会科学的研究,最后,有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出判断。”[15]但无论法官的司法经验多么丰富，也都难以适应日益变迁的社会需要，而民众在这一方面却有着独到的智慧与阅历，因此此时考虑民意往往更能得出公正的判决。如许霆案，银行ATM出故障是常有的事，而世界其他国家——美国曾发生群众排长队取这种“善款”现象——对此问题通常是放任的，因此人们主张这种盗窃和一般的盗窃存在着巨大的差异无疑是正确的，这对法官后来作出的轻判无疑有巨大的指导作用。而且霍尔姆斯不早就论证，“法律的生命从来就不是逻辑,而是经验”[9](P420)吗？

4.民意也是终结“恶法”，产生“新法”的催化剂。如葬送孙志刚生命的收容遣送制度，就是建国初期在特定的历史条件下形成的计划经济时期的产物，但由于种种原因未被废止，一直到孙志刚用血的代价才唤起了民众对该法律的关注，于是民意被点燃了、沸腾了，政府于是终止了该法规的实施，而替换为更具人性化的救助管理条例。

估计法意主义者对民意仍持“敌视”态度，他们会继续追问，即使民意有着众多的优势，但是只要法院审判向“民意”敞开大门，就无法阻止刘涌、邱兴华等类似事件的发生，因此他们仍主张将民意彻底摒弃。

（二）对激进民意的冷却对策

我们认为，对待民意的正确方式应当像对待社会主义国家里的私营经济——尽管任其发展对社会主义国家不利——它本身并无好坏之分，而只有引导的恰当与否，在正确积极的引导下，它可以为司法改革以及法治建设注入新的活力。因此，对待民意，尤其是某些激进的民意，我们必须着手于如何给其“降温”而非简单的摒弃，这些措施主要如下：

1.应该满足民众的知情权。我国的法院对其是否公开审判享有绝对的决定权。如果法院认为媒体的介入和群众的旁听不会对审判产生负面的效果时，条件就会放宽，反之，则条件极为苛刻。而激进民意的产生又往往与这种情形下释放信息的不完全有着密切的关系。为此，法院必须在如何扩大知情权上加大投入，如法院网站可开设论坛供民众讨论，及时发布一些案件的审理情况，防止因为民众的误解而产生过激的行为。

2.完善民意进入法院审判的制度。美国法院也考量民意，但必须通过合法途径，如陪审团制度、法庭之友制度以及“公益诉讼”制度，而在我国，民意不是被全部被否定就是招摇过市地直接进入审判，这显然都极易引起过激民意的出现。当然，我们也有人民陪审员制度，但这一制度的实际效果实在让人“无法恭维”，我国应学习西方，设立类似陪审团等群体，将民意合法地、理性地引入审判。

3.必须重视法律论证理论的恰当运用，即法官的判决书应当详细地展开判决结果的得出过程，而不是简单地依某某法律就直接得出结论，这样无法使民众信服。如许霆案一审的判决理由就是如此，这不但不能冷却民意，反而引起了更多民众的怀疑。

4.如果前三种方案仍然无法给激进的民意降温，我们就应该模仿美国的异地审判与延时审判了。所谓异地审判审,就是如果法院所在地区的飞短流长已经使得公正的审判不再可能,法院如果难以找到一个满意的方法确保司法公正时,便可将案件改为非法院所在地进行审判。[2](P55)不过这种方法只是在案件影响有限的情况下才有效，如果是许霆等有着全国影响的案件，则收效甚微，只能借助延时审理。毕竟时间能擦去记忆,即使是非常有影响的案件。

在我国法制建设不断进步和民众法律意识不断提升的当下，民意成为亟待关注的问题，我们既不能不假思索地吸收和顺应民意，也不能盲目地排斥、否定民意，而应该秉持一种审慎的态度，惟有如此，才能更好地实现正义，造福民众！

［1］彭怀恩.政治传播与沟通［M］.台北:台湾风云论坛出版社有限公司,2002.103.

［2］孙笑侠.判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意［J］.政法论坛，2005，(4).

［3］马克昌.近代西方刑法学说史略［M］.北京：中国检察出版社，2004.66-68.

［4］周永坤.民意审判与审判元规则［J］.法学，2009,(8).

［5］［法］古斯塔夫·勒鹿，乌合之众［M］.冯克利译.北京:广西师范大学出版社,2007.52.

［6］粱慧星.民法解释学［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.31-32.

［7］［法］托克维尔.论美国的民主（上）［M］.董果良译.北京:商务印书馆，1997.189.

［8］［美］卡多佐.司法过程的性质［M］.北京:商务印书馆,2002.59.

［9］［美］博登海默.法理学—法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999.

［10］［美］波斯纳.法官如何思考［M］.苏力译.北京:法律出版社，2009.59.

［11］李风林.在民愤与法律之间［N］.南绸末，2007-01-18（10）.

［12］［美］詹姆斯·安修.美国宪法解释与判例［M］.黎建飞译.北京:中国政法大学出版社,1994.157.

［13］孔祥俊.论法律效果与社会效果的统一［J］.法律适用,2005,(1):38.

［14］陈栋.加强“圈子”外的监督［DB/OL］.http://www.people.com.cn/GB/paper49/11259/1017666.html.

［15］［美］卡多佐.法律的成长、法律科学的悖论［M］.董炯、彭冰译,北京:中国法制出版社，2002.48.

Abstract:Public will requires judges to think like the common people and sympathize with public will,because the law should take the public opinions as standard since it provides service for the people,the ruling class in our country.However,the spirit of law proposes that judges should think like legal elites and regard the law as criterion,because ruling-by-law means administration by judges based on law.Therefore,the collision of the two opinions makes a predicament of choice for judges.Judges should view the spirit of law as the ultimate standard in judging cases,but meanwhile carefully consider public will.Only in this way,can justice be better achieved and thus benefit the peole.

Key words:public will;spirit of law;judge;trial

（责任编辑：王道春）

Public Will or Spirit of Law——A judge in the selection dilemma

WANG Qun,WANG Hui
(Law School of Shandong University,Ji'nan,250100,Shandong)

D926.2

A

1008-7575（2010）04-0072-05

2010-07-10

王 群（1987- ），男，山东郓城人，山东大学法学院08级硕士研究生，研究方向为法律解释学；王 卉（1985- ），女，山东淄博人，山东大学08级法学硕士研究生，研究方向为宪法解释学。