试探建构我国刑事诉讼管辖权异议制度——以香港刑事诉讼管辖权异议制度为参考

刘 慧

(中国政法大学，北京 100088)

试探建构我国刑事诉讼管辖权异议制度
——以香港刑事诉讼管辖权异议制度为参考

刘 慧

(中国政法大学，北京 100088)

刑事诉讼管辖权异议，是在刑事诉讼中，被告人一方在司法机关违背管辖规定，管辖了其无权管辖的案件或者认为其他司法机关更适合管辖的情况下，在法定期限内向有审查权的法院提出要求该司法机关将案件移送有管辖权或更适合管辖的司法机关管辖的主张。但长久以来，我国刑事诉讼中一直缺失管辖权异议的制度。以香港刑事诉讼管辖权异议制度为参照系，汲取其中的精华元素，建立起一套较为完整的我国刑事诉讼管辖权异议制度，是一种尝试。

刑事诉讼;管辖权异议;香港刑事程序法;正当程序

一、追根溯源:确立刑事诉讼管辖权异议制度的理论支撑

犯罪控制模式和正当程序模式的理论由美国著名学者帕克提出。帕克对于这两个模式有一个非常形象的比喻:“如果说犯罪控制模式类似于流水线，那么正当程序模式看上去非常像障碍赛跑。”笔者认为，刑事诉讼管辖权异议制度与正当程序模式有着某种形影不离的关联。就像帕克所说的那样，“正当程序模式的每一个阶段的设计，都对将被告人带入程序的下一阶段构成强大障碍。”而赋予被告人刑事诉讼管辖异议的权利，就犹如设置了一道制度“障碍”，形成一道无形的“保护网”，为被告人进入继续推进的程序提供了程序性的制度保障。接下来，笔者试着从正当程序所蕴含的价值中寻找刑事诉讼管辖权异议制度的“轨迹”。首先，正当程序模式最初追求的价值或者说理念是“最大化可靠性”，即“拒绝通过非正式的事实认定程序去认定事实，而坚持正式的、司法性的、对抗性的事实认定程序，在这样的程序中，对不利于被告人的事实情况由一个公正的审判者进行公开的听证，并且仅仅在被告人有充分的提出质疑的机会之后，才作出评价。［1］(p165)”也就是说，法院作出一个公平公正的判决的前置性条件是，先行赋予被告人一个“提出质疑的机会”。笔者认为，在这里，“提出质疑的机会”就包括提起管辖权异议的权利。假如存在管辖错误的情形，若没有赋予此权利，即使进入审判程序中，且不说这样会违反程序规则、违背诉讼正义的问题，至少这样的审判没有任何实质的意义，因为如此执行，犹如把一个本不该牵连进诉讼进程的无辜者强行拖入法律程序中，审判程序的对抗性已经因为失去了适格的当事人而变得形如虚设。

其次，正当程序模式同样也渗透着个人优先及限制国家权力的观念。帕克认为，“刑事诉讼程序的最终结果中，含有道德耻辱与自由的丧失，这被视为政府能够对个人作出的最严厉的剥夺。”“权力总是易于被滥用，有时候滥用较轻，而有时候，比如在刑事诉讼程序中，则是公开且丑陋的。正是由于刑事诉讼程序具有使个人遭受国家强制力的能力，正当程序模式建立在此理念之上，即必须控制程序以防止其以最高效率运作。依照这一理念，最高的效率就意味着最大的暴政［1］(p166)。”可以说，进入诉讼程序本身，对于个人来说就已经是一种潜在的危险，而且随着程序的继续演进，危险性程度呈递增趋势。诉讼程序意味着国家权力对个人利益领域的透视，赋予某个个体，特别是被告人管辖权异议的权利，就是在国家权力“入侵”的危险到来之前，使得个人具有严阵以待的态势，随时准备“反击”。或者说，管辖权异议的权利具有防患于未然的间接功能，用个人优先的“利器”阻击了国家权力的无限“蔓延”。

最后，正当程序模式还折射出一个原则，即法定罪过原则。按照帕克的说法，“依照这一原则，仅仅证明依照可靠的证据，某人很有可能确实实施了他被认为实施的行为，并不能认定该人有罪。而是当且仅当事实判断以程序性规范形式，并由被正当授权者在职权范围内作出，他才能被认定有罪。而且，即使事实判断确实或者有可能不利于他，如果各种用来保护他以及保障程序公正性的规则没有发挥作用，那么他也不能被认定有罪，这是因为作出判决的审判者必须有处理此类案件的权力(审判管辖权)，地域也必须适当(地域管辖权);犯罪行为的实施不能太过久远(时效法令);之前不能因同一或实质相近的犯罪行为被判有罪或无罪(禁止双重危险);不在法定免责的人员类型范围内，如儿童或精神病人(刑事责任能力原则);等等。…但是对上述任何问题的有利答案都意味着他在法律上是无辜的［1］(p167)。”也就是说，一个人被判定为有罪，不仅要被证明事实上或实体上是有罪的，而且也要证明程序上是有罪的。正当程序模式为进入司法程序的个人搭建了第二层“保护膜”——即一系列保障无罪的程序性规则，而管辖权异议则是这其中较早发挥威力的重要的规则之一。

二、深度摸索:香港刑事诉讼管辖权异议的相关规定一览

香港刑事诉讼管辖权异议制度主要体现在三个部分。一部分规定在《香港刑事诉讼程序法》第五章裁判法院的审判中。“如果被告人在裁判法院出庭(不管是根据传票出庭还是逮捕后押上法庭)，而裁判官根据《裁判官条例》第2编规定的简易程序对被告人进行审讯的，则应在公开开庭时向被告人宣读控诉书的内容，并要求其对此进行答辩。裁判官确信被告人明白告发书或者控告书的内容时，就会要求被告人进行答辩。被告人可以‘认罪’、‘不认罪’或者提出特别的答辩，即对法院的司法管辖权提出异议［2］。”第二部分规定在《香港刑事诉讼程序法》第七章高等法院的审判中。“在法庭上，对于公诉书有三种特殊的答辩:(1)(同一案件)前经开释;(2)(同一案件)前经定罪(3)赦免。此外，被告人还可以以法院没有管辖权为由提出答辩［2］(p166)。”“对公诉书中指控的罪行，被告人可以以法院没有管辖权为由进行答辩。对法院的管辖权提出质疑可能是对一般问题答辩的一部分。据此可以提出撤销公诉书的动议，或者对定罪提出上诉;还可以提出中止审判的动议。但是，这不能成为控辩的理由。这一答辩可以通过口头作出［2］(p174－175)。”第三部分规定在《香港刑事诉讼程序法》第九章上诉中。“《刑事诉讼程序条例》第83条第(1)款规定，如果上诉法院推定有以下情形，就必须批准上诉:(1)定罪应予以撤销，理由是根据案件的全部情节来看，定罪是不可靠或者不令人满意的;(2)原审法院的判决应予以撤销，理由是对法律问题作了错误的决定;(3)在审讯过程中有严重违法问题［2］(p297)。”“错误行使司法管辖权:如果对根据公诉书作出有罪判决的法院无司法管辖权，因而定罪是无效的，则上诉法院可以将之予以推翻［2］(p302)。”

笔者对香港地区以上规定做一简要分析，并论证一下这些规定引入我国刑事诉讼管辖权异议制度的可行性:

第一，提起管辖权异议只限于审判管辖。这一点，我国可以采纳。一方面，侦查、起诉阶段的管辖不涉及案件的实体处理［3］，不会使被告人陷入不利境地;另一方面，也可以与我国民事诉讼、行政诉讼管辖权异议制度保持一致。

第二，提出管辖权异议的主体是被告人。这一点，对于构建我国的刑事诉讼管辖权异议制度具有借鉴意义。将此权利安排给被告人行使，不仅有助于引导我国的刑事诉讼模式向人权保障的方向迁移，逐步扭转“重实体，轻程序”的固有观念，而且更重要的是，有利于为无罪推定原则在我国稳固扎根奠定坚实的基础，并且在纠正我国出现的畸形的“倒三角”刑事诉讼结构、实现实质上的控辩平等方面也会助一臂之力。

第三，提起管辖权异议的时间是在法庭审理过程中。这一点，恐怕不符合我国的刑事诉讼现状。首先，这样可能会对法庭审判造成冲击，造成不必要的人力、物力、时间上的浪费［3］;其次，将时间定格在开庭后，不利于对被告人程序权利的及时保障;最后，这样与我国已经建立的民事诉讼和行政诉讼管辖权异议提出时间不一致，造成我国三大诉讼制度的不和谐。

第四，提起管辖权异议的方式是可以口头提出。笔者认为这一点，我国刑事诉讼也可吸收。虽然我国民事诉讼和行政诉讼管辖权异议制度都规定要以书面形式提出，但是基于刑事诉讼对个人的利益影响更大，所以对提出的形式不应附加更多的要求，口头异议可以允许。而且这样做也不会滋生被告人滥用该项权利的可能，因为毕竟要经过受理法院的审查，若异议没有理由支撑，完全可以驳回。

第五，管辖权异议的受理机关是正在受理案件的法院。这一点，毫无疑问，也可以引入。一方面，这也是针对审判管辖进行管辖权异议的应有之义，另一方面也与我国民事诉讼和刑事诉讼规定保持同一格调。

第六，提起管辖权异议的效力是可以提出撤销公诉书的动议、对定罪提出上诉或者提出中止审判的动议。不过前提是提出管辖权异议的时间规定在法庭开始之后。因为这个时间段不符合我国刑事诉讼的实际情况，因此相应的效力亦不能实行“拿来主义”。

第七，管辖权错误的法律后果是认定原审的定罪无效。这一点若接纳进来，要面临两个问题。一是我国必须确立真正意义上的无罪推定原则，这样二审推翻一审的有罪判决才不会从观念上及实践中造成过大的冲击力;二是需要引入程序性制裁的理念，确切的说是程序性制裁中的宣告无效的责任方式(由于管辖权的错误，导致审判结果的无效)。

第八，对管辖权异议裁定的救济方式是上诉。这一点，理所应当地要纳入进来。因为:一、无救济即无权利;二、我国民事诉讼和行政诉讼无一例外地也规定了对管辖权异议的裁定，可以在10日以内向上一级法院提出上诉，保持一致性要求刑事诉讼管辖权异议也要有类似的规定。

三、融会贯通:我国刑事诉讼管辖权异议制度的初步构架——汲取香港刑事诉讼管辖权异议制度之精华

(一)刑事诉讼管辖权异议的种类

我国有些学者提出将刑事诉讼管辖权异议分为职能管辖权异议和审判管辖权异议［4］。不过，笔者认为，我国应当借鉴香港的规定，只限于针对审判管辖提出管辖权异议。分析一下，不难发现:

第一，从概念上讲，职能管辖(即立案管辖)是指人民法院、人民检察院和公安机关各自直接受理刑事案件的职权范围。立案管辖所要解决的是哪类刑事案件应当由公安司法机关中的哪一个机关立案受理的问题［5］(p109)。也就是说，立案管辖涉及的是公安司法机关之间的职责分配问题，或者说有一定的公权力划分色彩，并未触及被告人等个人的切身利益，所以管辖权异议制度在构造时没有必要考虑这个区间，这也是诉讼经济的要求;

第二，具体来讲，立案管辖的内容包括公安机关直接受理的刑事案件、人民检察院直接受理的刑事案件和人民法院直接受理的刑事案件。其中，公安机关直接受理的刑事案件和人民检察院直接受理的刑事案件，是处理刑事案件侦查工作的分工，而侦查工作又是通过一系列技术性手段去发现案件真相的客观性过程，并未掺杂对被告人不利的主观色彩，所以被告人对这里的管辖权大可不必担心。不过，人民法院直接受理的刑事案件稍微有些特殊，因为它包含了直接立案和审判两项内容。既然有审判这一实质性阶段，那么是否要设置管辖权异议制度呢?答案仍然是否定的。因为人民法院直接受理的刑事案件属于自诉案件，而自诉人提起自诉必须符合一定的条件，否则将不被人民法院受理。其中有两项条件是“案件属于《刑事诉讼法》第170条和六机关《决定》、最高人民法院《解释》确定的自诉案件范围”(即立案管辖)和“案件属于受诉人民法院管辖”(即审判管辖)。也就是说，在提起自诉之前，实际上立案管辖和审判管辖必须保证是恰当的，否则人民法院不会受理，也就进入不了诉讼程序。应该说，设置这样的条件，已经可以充分保障被告人的程序利益，仍然没有必要附加管辖权异议这一权利。

(二)提起刑事诉讼管辖权异议的主体

在这个问题上，我国的学者大致有以下几种观点:一种是主张刑事诉讼管辖权异议的主体是刑事被告人［6］;还有一种观点主张赋予被告人、辩护人(或者说被告人一方)刑事诉讼管辖权异议的权利;另外一种观点坚持认为刑事诉讼管辖权异议的主体应当是与案件有着切身利害关系的当事人(被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自诉人)［7］。笔者认为，第二种观点最具有可取之处。原因如下:一、被害人不宜给予这项权利。因为总的来说，被害人身后还有强大的公诉机关(检察院)作为支持的力量，它们站在同一战线上，若再赋予被害人管辖权异议的权利，那么被告人的境地更加苦不堪言。二、自诉人自不存在管辖权异议的问题，因为他选择向哪里起诉，法律已经做出详细规定，他必须按照要求去法院起诉，否则法院不会受理的。三、刑事附带民诉的被告人到底可否拥有刑事诉讼管辖权异议的权利?笔者认为没有，这可以用刑事附带民诉案件的附属性原理解决这一问题。这里的民事诉讼极其特殊，是以刑事诉讼案件的成立为前提的。因此应该说，在管辖权问题上，若附带民诉的被告人同样是承担刑事责任的被告人，当然拥有异议权;若不是，这些附带民诉的被告人没有资格去争辩。

(三)提起刑事诉讼管辖权异议的时间

关于提起刑事诉讼管辖权异议的时间，我国学者大致有两种看法:一种是主张“至迟在正式开庭之前［5］(p18)”提出;另一种是多数人的观点，认为应当在法庭调查阶段之前［8］提出。笔者认为应当采纳第一种观点。因为按照正当程序模式的要求，保护被告人不会陷入诉讼程序中去是问题的关键，所以将管辖权异议的权利适当地前置对处于弱势地位的被告人更加有利。在正式开庭之前(或者更确切的说，从被告人拿到人民检察院起诉书副本时起)就可以提出管辖权异议，犹如在进入审判程序之前林立了一道坚实的“屏障”。

(四)提起刑事诉讼管辖权异议的事由

事由之一当然是管辖存在错误，即根据法律，人民法院对此案不具有管辖权，不该进行审理。管辖错误使法院失去了受理案件的正当性基础，被告人当然有理由提出管辖权异议。事由之二是需要改变管辖或者说管辖不适当［9］，是指当出现可能导致对刑事案件有管辖权的人民法院不能公正审判情形时，被告人可以提出管辖权异议，要求其他人民法院进行审判。管辖不适当的情形对被告人的威胁更大，因此及时赋予被告人管辖异议权，可以起到“未雨绸缪”的作用。

(五)提起刑事诉讼管辖权异议的方式

为了与我国民事诉讼、行政诉讼管辖权异议提出的方式一脉相承，提出刑事诉讼管辖权异议可以采用书面的形式。但是香港法律规定的口头异议方式，我们仍然可以拿来用。非但不会与书面的形式相冲突，相反，口头异议的形式可以为被告人提供一个额外的选择方式。应该说，书面形式与口头形式相得益彰，同等重要。

(六)提起刑事诉讼管辖权异议的受理机关

有种观点认为刑事诉讼管辖权异议的审查机关或者说受理机关应当是“正在进行审理法院的上一级法院［7］”，理由是这样可以避免地方保护主义产生的对被告人的不利情形等。但是笔者认为完全没有必要，可以将受理管辖权异议的权利设定给正在进行审理的一审法院，同时建立管辖权异议的上诉制度，给予被告人复审的救济机会;而且基于便利被告人的考虑，被告人向正在审理的法院提出，不会承担过多的经济和时间成本。

(七)提起刑事诉讼管辖权异议的裁决

我国民事诉讼法第三十八条规定:“…人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。”我国行政诉讼法司法解释第十条第二款规定:“对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。”因此，参照上述法律规定，我国的刑事诉讼管辖权异议的裁决可以设计为:人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的(本院无管辖权)，裁定退回检察机关，并向检察机关提出移送管辖建议，或者为了方便被告人而直接移送有管辖权的人民法院;异议不成立的(本院有管辖权)，裁定驳回即可。

(八)对刑事诉讼管辖权异议裁决的救济

参考我国香港地区以及我国民事诉讼和行政诉讼的做法，笔者认为，应当允许对刑事诉讼管辖权异议的裁决进行上诉，来保证被告人这一程序性权利的救济渠道的畅通无阻、环环相扣。可以具体设计为:被告人若不服一审法院关于刑事诉讼管辖权异议的裁定，可以提起上诉;不服管辖权异议的裁决的上诉期限为5日，从接到裁定书的第2日起算;只允许上诉一次;上诉法院针对管辖权异议的裁决的上诉的处理仍然采用裁定的方式;若一审裁定准确无误，裁定维持原裁定，若一审裁定有误，直接裁定退回原审法院，并要求原审法院将案件退回原检察机关，或者直接裁定原审法院将案件移送有管辖权的人民法院等。

四、交相辉映:刑事诉讼管辖权异议制度反映了不同法系制度殊途同归之处——兼谈我国建立刑事诉讼管辖权异议制度的重要性

(一)正当法律程序

从最早的英国1215年《大宪章》规定“除经同类人的合法判决或者根据国家的法律(the law of land)，不能对任何自由民予以扣留、监禁、没收其财产…［10］(p6)”等内容，到美国宪法第十四修正案第1款规定“…不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产…［10］(p32)”，再到上世纪六十年代美国掀起的规模浩大的正当程序革命，正当法律程序的理念已经深入人心。不管是英美法系国家、大陆法系国家，还是国际组织，都在不断地吸纳正当法律程序的精髓，并且将精髓反映在法律文件和法律实践当中。毋庸置疑，正当法律程序已经国际化。笔者认为，正当法律程序的要义在于提升了程序的价值位阶，与实体齐平，甚至在某些情况下，实体还要让位于程序。应该说，刑事诉讼管辖权异议制度是程序权利的力量具有威慑力的极好例证。因此，在正当法律程序风靡全球的大背景下，我国参照香港地区及其他国家的法律，制定刑事诉讼管辖权异议制度迫在眉睫。

(二)被告人的主体地位

我们知道，在古代纠问式诉讼模式中，被告人居于“诉讼客体”的地位，结果导致人格尊严的完全丧失，刑讯逼供等侵犯人权的现象屡见不鲜甚至被合法化。进入到现代以后，随着社会文明程度的提高，特别是二战以后保障人权的呼声“喷涌而出”，不管是实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家，还是实行对抗制诉讼模式的英美法系国家，亦或是带有兼容性特征的混合式诉讼模式的国家，都普遍地确立了被告人的诉讼主体地位，并辅之以全面的制度保障。笔者认为，赋予被告人提起刑事诉讼管辖权异议的权利，以程序性的权利来对抗即将发生的可能的实体危险，无疑是彰显被告人诉讼主体地位的有力的证明之一。

(三)程序性救济权

笔者认为，被告人拥有的诉讼权利应当分为实体性救济权和程序性救济权。实体性救济权包括针对实体性判决提出上诉、抗诉以及再审的权利等，而程序性救济权就包括提起刑事诉讼管辖权异议及不服该裁决的上诉的权利等。在我国刑事诉讼中，程序性救济权方面十分欠缺，特别是刑事诉讼管辖权异议制度的缺失更加表明了我国与世界其他国家的差距。因此，以刑事诉讼管辖权异议制度的建立为契机，我国可以逐步完善刑事诉讼中当事人特别是被告人的程序性救济权，进而弥补刑事法律制度中的不可忽视的漏洞。

［1］［美］哈伯特L.帕克(Herbert L.Packer).刑事制裁的界限:The Limits of the Criminal Sanction［M］.北京:法律出版社，2008.

［2］赵秉志.香港刑事诉讼程序法［M］.北京:北京大学出版社，1996.

［3］陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证［M］.北京:中国法制出版社，2006.286.

［4］石晓波.刑事诉讼管辖权异议制度研究［J］.中国刑事法杂志，2004，(4):76.

［5］陈光中.刑事诉讼法(第二版)［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2005.

［6］宋英辉.刑事诉讼法修改问题研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2007.63.

［7］李乐平.现行刑事诉讼制度检讨与完善［M］.北京:中国检察出版社，2006.43.

［8］张处社.论刑事诉讼管辖权异议［J］.青海社会科学，2003，(3):107.

［9］刘玉娟.构建我国刑事诉讼中的管辖权异议制度［J］.黑龙江政法管理干部学院学报，2008，(1):80.

［10］樊崇义，史立梅，张中等.正当法律程序研究——以刑事诉讼程序为视角［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2005.

Abstract:Objection to jurisdiction of criminal litigation means that the defendant require within statutory time limit that the judicial authority transfer the case to the most suitable judicial organs when the judicial authority administer cases beyond its jurisdiction by violating the regulations of jurisdiction.It＇s of feasibility for our country to introduce the system of objection to jurisdiction of criminal litigation.Establishing a set of fairly complete system of objection to jurisdiction of criminal litigation in our country，gradually perfecting the relief right of party concerned especially the defendant in criminal lawsuit and then making up the leaking of criminal system is the rational arrangement of due process.

Key words:criminal litigation;objection to jurisdiction;criminal procedural law of Hong Kong;due process

(责任编辑:叶剑波)

An Exploration on Constructing the System of Objection to Jurisdiction of Criminal Litigation in Our Country

LIU Hui
(China University of Political Science and Law，Beijing，100088)

D925.2

A

1008－7575(2010)03－0089－04

2010－02－16

刘 慧(1985－)，女，山西大同人，中国政法大学研究生院硕士研究生，主要从事刑事诉讼法学研究。