公共政策与国际商事仲裁裁决的承认和执行

陈慧琳

(福建省厦门市湖里区人民法院,福建 厦门 361006)

公共政策与国际商事仲裁裁决的承认和执行

陈慧琳

(福建省厦门市湖里区人民法院,福建 厦门 361006)

涉外纠纷的当事人通常向国际仲裁机构寻求救济,但这种救济还需依赖一国法院对国际仲裁机构裁决的承认和执行方能得以落实。有必要通过分析在国际商事仲裁裁决的承认、执行中的公共政策制度,探索问题背后关于商人自治与司法介入的价值层面取舍,进而提出相应建议以促进国际商事仲裁制度的完善。

国际商事仲裁;域外裁决的承认与执行;公共政策;价值权衡

一、所涉概念

(一 )公共政策

公共政策(public policy),或表述为公共秩序保留 (reservation of public order)、公共秩序 (order public)、保留条款(Vorbebhal tsklausel),指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度①本文为求与有关国际公约统一,后皆采用“公共政策”之表述。参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社,2000年版,第 141页。。公共政策是在国际私法上对所有可导致外国法适用的双边冲突规则的例外规定,同时也应用于司法协助方面。法律适用方面的公共政策与司法协助领域的公共政策虽有细节差异,但基本精神想同,本文以后者为论述对象,并具体着眼于国际商事仲裁裁决在裁决地国外承认与执行中所应用的公共政策。

笔者认为公共政策具有两个特点:1.内容的动态性。公共政策条款之所以被创设是为了使其成为限制、排除有损本国利益的外国法在本国适用的安全阀。而在实际环境中的“本国利益”,不仅国别差异明显,即使是同一国家在不同时期或针对不同问题对其的理解也会不同,它的动态改变必然导致旨在维护“本国利益”的公共政策规则的内容随之改变。2.适用的弹性化。首先,针对作为一个整体概念的公共政策,其内容的动态性导致了适用的弹性化。其适用往往由本国法院或法官依具体案情及自身的理解进行决断,法官在适用公共政策时有广泛的自由裁量权。其次,具体到种类各异的公共政策,其各自不同的适用规则也导致了适用的弹性化。公共政策依其表现形式可分为两大类。一类是道德型规则,即涉及一国“法律和道德的基本原则”之规则;另一类则是利益型规则,即涉及一国“国家或社会的重大利益”的规则[1]。道德型公共政策规则关乎本国最基本社会准则和法制基础,无论国内还是涉外法律关系皆不得与之背离;利益型公共政策规则并非绝对,可因国家利害关系的改变或国家在不同领域的利害关系的不同而适当放弃。

(二)国际商事仲裁

国际商事仲裁 (international commercial arbitration)是指国际商事交往中双方当事人通过协议将他们之间的争议提交某一常设或临时仲裁机构审理,由其依据法律或公平原则做出裁决,并约定自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度[2]。其以私法方面带有涉外因素的争议为主要对象,是解决对外经济、贸易、运输和海事中争议的方式之一。

仲裁与调解、诉讼相比有其独特的优势。国际商事契约争议中当事人对仲裁的偏好主要因为其具有“程序的自主性”(争议当事人有选择解决争议程序的权能)、“程序的快速性”(仲裁程序一经开始即有一定的审理期间,在短期内终结)、“裁决的有效性”(当事人不但对裁决没有上诉制度,若是该裁决为《纽约公约》会员国之裁决时其更具有广泛的国际效益)等特点,其中又以“裁决的有效性”最为重要。尤其是 1958年《纽约公约》的存在,更加突显了这项特点[3]。

二、相关立法

(一 )国际条约

1.总体情况

有关国家或国际组织签订或通过的有关仲裁 (并涉及公共政策内容)的国际公约或法规包括但不限于:

(1)1927年《日内瓦关于执行外国仲裁裁决的公约》。其对“公共政策”做出了规定,要求承认与执行外国仲裁裁决符合本国的“公共政策或法律原则”,并进一步要求如果在另一公约缔约国做成的仲裁裁决在本国被申请执行,这一裁决必须首先在获得其作出国的司法承认①《日内瓦关于执行外国仲裁裁决的公约》第 1条第 2款。。

(2)1958年《纽约公约》(Convention of the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards)。其在一定程度上覆盖了前两个公约,成为有关承认和执行外国仲裁裁决的一个最重要的国际公约。它以排除的方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件②即凡外国仲裁裁决具有条约列明的五项情形之一的,被请求承认和执行的机关可以依据仲裁裁决的执行义务人的请求和证明,拒绝予以承认和执行。参见《日内瓦关于执行外国仲裁裁决的公约》第 5条第 1款。及被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关可以主动予以拒绝承认的两项理由③《日内瓦关于执行外国仲裁裁决的公约》第 5条第 2款。,其中第二项理由即为——承认和执行该裁决将违背该国公共政策。

(3)1985年《联合国国际贸易法委员会仲裁示范法》(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration)。该示范法第八章 (即第 35-36条)关于裁决的承认和执行的规定中,“承认或执行该裁决与本国的公共政策相抵触”被作为一项“拒绝承认或执行的理由”而提出④《联合国国际贸易法委员会仲裁示范法》,第 36条第 (1)款 (B)项 (b)。。

2.《纽约公约》

《纽约公约》第 5条第 2款规定,承认及执行地所在国之主管机关认定承认或执行裁决有违该国公共政策的,可以拒绝承认及执行仲裁裁决。此外,除该公约第 5条第 1款、第 2款第 1项中列明的可拒绝承认和执行仲裁裁决的事由外,如法院认为仲裁裁决有其他问题应不予承认和执行的,都可能以“违反公共政策”为由拒绝承认和执行,即公共政策发挥着兜底条款的作用。

值得关注的是,《纽约公约》删去了《日内瓦公约》中以“法律原则”为拒绝理由的规定而仅保留了“公共政策”,这无疑缩小了拒绝承认和执行外国仲裁裁决的范围。体现了“确保依据有效的仲裁协议作出的仲裁裁决能够得到承认与执行”的宗旨。

在《纽约公约》的立法过程中,对如何解释公共秩序没有提供确定的指导准则。因此,在具体案件中,裁决是否违反公共秩序由各国法院的法官自由裁量。

(二)国内立法及实践

1.总体情况

除了国际条约的规定外,各国国内立法及判例中以“公共政策”为由拒绝承认与执行域外作出的商事仲裁裁决的规定也较为常见。立法方面,各国普遍的做法是仅提出将公共政策作为拒绝的理由之一,少有国家具体规定运用该原则的方式和情境。即使是对于“公共政策”这一范畴也没有哪一个国家或地区的立法或判例对其做列举性的具体规定,而都是采用一些描述性的定义或概念。实践方面,可将大多数国家的处理方式分成四类:将外国裁决当做外国判决进行审查后决定是否执行;将外国裁决视为本国裁决予以执行;将外国裁决作为合同之债,先使之转化为一个本国判决 (但也仅进行形式审查),再按执行本国判决的程序执行;区分《纽约公约》适用范围内的裁决和其他外国裁决,对前者适用简便程序进行承认与执行。各国在承认与执行外国仲裁裁决时运用公共政策的频度和规则因其采用的承认方式不同而有差异。

2.我国立法及实践

我国《民法通则》、《民事诉讼法》、《关于我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉(即〈纽约公约〉)的决定》、《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》对我国拒绝承认和执行外国仲裁裁决做了相关规定。《民法通则》提供的是概括性规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”⑤《民法通则》第 150条。《民事诉讼法》在第 217条赋予人民法院一项权力,即人民法院认定执行外国仲裁裁决违背“社会公共利益”的,可以裁定不予执行。这里的“社会公共利益”等同或者类似于“公共秩序”或“公共政策”。我国法律同样未对“社会公共利益”作任何解释或者明确限定。

当事人可以直接向被执行人财产所在地或法定住所地的中级人民法院申请承认和执行外国仲裁机构作出的裁决,人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约或协议或互惠原则决定是否予以承认和执行⑥《民事诉讼法》第 269条。。外国仲裁裁决在中国申请承认和执行将主要依据其参加的《纽约公约》之规定办理。根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明,我国仅对在另一缔约国领土内作成的仲裁裁决的承认和执行适用该公约;根据我国加入该公约时所作的商事保留声明,我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系引起的争议适用该公约。我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后,应对申请承认和执行的仲裁裁决进行审查,如果认为不具有《纽约公约》第 5条第 1、2款所列的情形,应当裁定承认其效力,并且依照我国法律规定的程序执行;如果认定具有第 5条第 2款所列的情形之一,或者根据被执行人提供的证据证明具有第 5条第 1款所列的情形之一的,应当裁定驳回申请,拒绝承认和执行⑦《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》。。

司法实践中,虽然我国有些法院对“社会公共利益”作宽泛解释,以是否违反部门利益或者地方利益作为衡量违背“社会公共利益”的尺度,但主流观点是倾向严格限制“社会公共利益”的适用,认为“认定仲裁裁决违反社会公共利益要从严掌握。如果这些认定尚不能构成违反重大法律原则,法院不应裁决不予执行或者撤销仲裁裁决”[4]。

此外,在中国由于存在“一国两制四法域”之复杂情况,加之近年中国大陆与港澳台地区的经济联系日益密切,区际仲裁裁决的相互承认与执行也渐成立法和实务界关注的焦点之一。

三、存在问题

由于公共政策在长期发展过程中被深深打上民族、历史、政治、经济、宗教、道德等社会因素的烙印,加之近年来理论界对“公共政策”界定的新进展①如从传统的关系本国利益的“狭义公共政策”到将其划分为“国际公共政策”、“国内公共政策”、“跨国公共政策”、“外国公共政策”、“共同体公共政策”等。,这一范畴的复杂性日益凸显。根据国家主权原则,任何公共政策的界定都属于一国司法主权的范围。由此导致在不同国家申请承认执行同一份仲裁裁决,会因各国对“公共政策”的理解不一致产生不同结果,这在相当程度上影响到国际商事仲裁裁决在全球范围内的自由流通,同时也增加了国际民商事交往的危险系数。

相关国际、国内立法的缺位会导致该制度的运用走向两个极端:一方面,仲裁立法对一些重要问题表述不清,使得各个法院在理解上产生差异,更为少数法院借“违反公共利益”之名行地方保护之实打开了方便之门,易导致公共政策规则陷入被滥用的极端;另一方面,缺乏明确法律指导会折损公共政策的可操作性。有些法院由于担心滥用公共政策的错误发生,陷入将公共政策闲置不用的另一个极端,从而制约了公共政策这一规则在完善国际商事仲裁制度过程中应该发挥的作用。

四、解决途径

公共政策的应用一方面可以通过执行地法院对裁决进行最后控制以避免本国根本利益受损,另一方面又会对裁决终局性形成冲击而危及国际商事仲裁的独立性根基。此处试就上述公共政策应用中出现的问题提出建议。

(一)指导思想 ——价值权衡

就价值层面来说,一国以公共政策为由拒绝对域外商业仲裁裁决给予承认和执行,实际上是对国际商事仲裁裁决加诸本国的司法监督,这就涉及国家主义与国际主义、国家主义与个人主义的价值权衡。

公共政策能在国际商事仲裁领域发挥特有的“保障功能”、“传播功能”及“纠正功能”:1.保障本国的利益。一国若能在合理范围内灵活运用公共政策,就能在很大程度上过滤外界对本国利益的不利影响;2.通过抵制有害公序良俗的法律、裁决在本国的执行,客观上促进了先进价值观念在世界范围内的传播;3.因公共政策之应用而带来的对裁决的否定,客观上为“一裁终局”的仲裁制度提供了再为商榷的纠错空间,可视为对纠纷利益分配结果的一种纠正或二次分配。对应前述功能,公共政策体现了如下价值追求:1.对国家主权优越性的肯定;2.体现了某些人类社会的根本理念在全球范围内的趋同;3.体现了完善国际商事仲裁制度的制度追求。

国际商事仲裁创制目的在于解决纠纷、疏解讼源。相应的,国际商事仲裁体现了如下价值:1.人们追求自然正义的愿望。自发产生的请与争议无关的第三者公断的实践就是通过仲裁解决争议的雏形。2.对商人自治和商主体选择权的尊重。仲裁作为诉讼外纷争解决制度存在的主要原因在于承认人民有权利 (程序主体权、程序选择权、程序处分权)选择“比较能够获得慎重而正确的裁判来解决纷争”或追求“得到迅速而经济的终局性裁决来解决纷争”的自由[5]。3.对解纷机制效益上的追求。相较于司法诉讼的耗时费事与不经济的巨大代价,强调专家审理、迅速裁决、一裁终局的仲裁制度,更能尽快恢复社会秩序。

总之,一方面,基于发展本国对外民事经济交往和经贸合作的需要,法院对仲裁给予必要支持。另一方面,为弥补国际商事仲裁制度的固有局限,保证仲裁的各个环节符合本国根本利益,法院必然负有维护本国基本价值观念、行为准则和法律秩序不受侵犯的职责。可见,承认与执行国际商事仲裁裁决是国家主权运作和国家利益协调的产物。虽然根据个案情况对是否承认与执行域外裁决的权衡会有不同结果,但笔者认为应将公共政策定位为一种例外和补充,对其适用采取克制态度并予以严格限制,方能抵消各国滥用的本能冲动,体现创制国际商事仲裁制度的初衷。

(二 )立法角度——侧面限制

不论是发达国家还是发展中国家,制定和修改自己的法律,支持仲裁活动,已成为一个总体趋势。笔者认为可取的立法思路是:如若“正面定义”有难度,可以通过“侧面限制”达到对公共政策大致明确的界定:首先,确定哪些规则构成一国在其国际私法关系中应予保留的公共政策;其次,确定公序保留制度的运用应维护哪些利益;再次,确定何种情况下适用公共政策方为合适。

公共政策包括“国内公共政策”和“国际公共政策”。前者可以理解为是国内法中的所有强制性规范、宪法和各部门法的基本原则 (如民法上的诚实信用原则等)、以及国内法虽然没有明文规定,但显然构成国内正常社会生活之基础的善良风俗。后者至少包括两部分,一部分是内国强制性规则中被认为十分重要,因而在内国具有绝对的属地效力,可强制适用于在内国的所有人,包括外国人的规则②比如我国宪法确定的民族、种族平等原则、民法上的诚实信用原则、婚姻法上的婚姻自由原则,以及知识产权法和反不正当竞争法中的大部分规定等。;另一部分是内国专为国际民商事关系规定的法律法规中的强制性规则③如我国有关国际贸易和国际金融管制等的有关立法。。此外,有些学者还提出了“共同体公共政策”④即由区域性国际条约或国际组织制定和颁布的强制性规章制度。的概念,他们认为后者还应包括内国依据国际条约或国际习惯法而应承担的国际义务或应维护的国际秩序[6]。

一国运用公序保留制度予以维护的,应为该国国家和人民普遍、一般、全局性的利益 (如本国人民的重要道德观念、法律的基本原则等),而非个别、局部甚至是地方的利益。

就适用公共政策而言,学界有两种标准之说[7]:1.“主观”标准,即当仲裁准据法本身规定违反法院地国公共政策或善良风俗原则时,裁决执行地法院就可以公共政策为由,拒绝承认及执行裁决;2.“客观”标准,则更强调承认及执行外国裁决的结果及法律影响,执行国法院不能以外国裁决所适用法律与本国公共政策不一致为由拒绝执行裁决,只有在承认及执行裁决会导致危害执行国利益的实质性后果时,才能运用公共政策拒绝执行。相较之下,客观标准更为合理。因为仲裁裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序相违背,并不必然意味着承认和执行仲裁裁决也与承认和执行地国的公共秩序相抵触,有时,仲裁裁决适用一个与承认及执行地国公共秩序不一致的法律反而恰恰可以维护该国的公共利益。

总之,对于公共政策之立法,在尽可能的情况下限制其含义、缩小其适用范围是国际商事仲裁发展的要求和趋势。

(三)实践角度 ——双向选择

针对公共政策在现实操作中出现的适用上的随意性,可要求法院在实际适用时阐明具体理由。如果法院拒绝承认或执行一项仲裁裁决,它不应也不可限于仅指明适用1958年《纽约公约》第 5条第 2款 (b)项有关公共政策的规定或其本国的成文法或判例法。法院详细阐明自己所作选择的推理方法以及拒绝承认或执行的理由有助于使各国法院在此方面的实践趋于一致,也有助于各国在有关国际公共政策的原则和规范方面达成共识。

此外,还可利用商事主体的反向选择行为促进公共政策条款的规范化运用。商事主体在权衡各国的司法环境和各国对他国仲裁裁决的态度后,可以根据所得出的对执行仲裁裁决可能性大小的预期,来决定仲裁地的选择、是否在某个国家申请执行仲裁裁决、还是放弃仲裁通过司法途径寻求己方利益的实现。事实上,当事人所作出的以上选择不仅能实现自身利益最大化,同时也是对各国仲裁环境的评价。在国际商事仲裁商业化的今天,这种选择淘汰机制会给各国完善各自的仲裁立法和实践机制施加积极压力和正面激励。

五、结语

国际商事仲裁制度是契约性与司法性因素结合的产物。一方面,仲裁实质是当事人的契约性安排;另一方面,仲裁员的行为须受一般司法正当程序规范的约束、仲裁裁决的域外承认和执行须获得外国司法系统的支持。前者区别于诉讼,后者则体现了司法规则。仲裁裁决的承认与执行是整个仲裁程序的归宿,是仲裁制度的目的所在。以公共政策为由拒绝承认、执行域外商事仲裁裁决直接关系到国际商事仲裁制度的存在根基,应严格其适用情形。以上种种针对制度的价值衡量,最终目标都在于使公共政策发挥其应有作用的同时,避免其对国际商事仲裁制度造成根本性损害。

[1]万鄂湘.国际强行法与公共秩序问题[J].武汉大学学报 (社会科学版),1991,(6).

[2]李双元,谢石松.国际民事诉讼法概论 [M].武汉:武汉大学出版社,1990:511.

[3]蓝瀛芳.撤销判断之诉的审理及其效果[J].商务仲裁,1996,(41).

[4]涉外仲裁司法审查研讨会会议纪要[J].仲裁与法律通讯,1997,(5).

[5]邱联恭.仲裁契约之妨诉抗辩效力[J].台大法学论丛,1992,(1).

[6]肖永平.冲突法专论 [M].武汉:武汉大学出版社,1999:129.

[7]陈治东.国际商事仲裁法 [M].北京:法律出版社,1998:309.

Public Policy and the Recognition and Enforcement of International Commercial Arbitration Awards

CHEN Hui-lin

Parties of international dispute usually refer their cases to an international arbitration tribunal,but must still rely on a local court to recognize and subsequently enforce the award.This article is supposed to present the existing situation about the public policy used in the enforcement and recognition of foreign arbitration awards,reveal the problems concern.the balance be tween values such as freedom of contract and judicial intervene,and give recommendations accordingly to do a little good to the healthy development of international business arbitration industry.

International Commercial Arbitration Awards;Recognition and enforcement of foreign arbitral awards;Public Policy;Balance between two values

DF794

A

1008-7966(2010)12-0120-04

2010-10-09

陈慧琳 (1987-),女,福建南平人,书记员。

[责任编辑:王兰娟 ]