试论行政自由裁量权的司法审查

刘 颖

(辽宁师范大学政治与行政学院,辽宁大连116029)

试论行政自由裁量权的司法审查

刘 颖

(辽宁师范大学政治与行政学院,辽宁大连116029)

行政自由裁量是现代行政法的核心问题。20世纪以来,伴随着行政权的扩张,行政自由裁量权已现实的成为行政权不可或缺的重要组成部分,成为当代行政法发展的重要标志。一个有效率的社会,行政自由裁量权的存在是必不可少的。但行政自由裁量权必须被合理运用,否则会造成滥用。对行政自由裁量权进行司法审查,是防止行政自由裁量权被滥用的有效途径。

行政自由裁量权;滥用;司法审查

“行政自由裁量权能使行政主体审时度势、灵活机动地处理问题,极大地提高行政效率,但是也容易导致行政权力滥用与失控,对行政相对人的合法权益造成损害,影响行政行为行使过程中公平正义的实现。”[1]实践中,行政自由裁量权被滥用的现象就屡见不鲜,所以加强对行政自由裁量权的司法审查的研究已成为当务之急。如果能从司法角度有效地控制行政自由裁量权的滥用,将对约束行政主体滥用行政自由裁量权,提高行政行为的公正性、合理性,推动法制建设,促进对公民权利的保障有着现实意义。

一、行政自由裁量权的含义及特征

笔者认为,所谓行政自由裁量权究其内涵而言,是指行政主体在法定的权限内,依据法律法规的目的和精神自由地作出公正合理的行政决定的权力。至于其外延,行政自由裁量权应该既存在于具体行政行为中,又存在于抽象行政行为中。具体行政行为中的行政自由裁量权随处可见,无论是在行政处罚中,亦或是在行政许可、行政强制执行等过程中,它是指行政主体在法律规定的范围内作出具体行政行为时所享有的自由裁量权;而抽象行政行为中的行政自由裁量权实际上就是行政主体进行行政立法和制定其他行政规范性文件的自由裁量权①。通过对行政自由裁量权含义的分析,我们可以得出行政自由裁量权具有如下特征:首先,行政自由裁量权来源于法律法规的直接授予。其次,行政自由裁量权的行使要符合立法的目的和精神,要公正合理。最后,行政自由裁量权作为行政权的特殊形态,既存在于具体行政行为中,也存在于抽象行政行为中。

二、我国行政自由裁量权行使过程中存在的问题及原因

(一)我国行政自由裁量权滥用的表现形式

行政自由裁量权滥用的表现形式主要有以下几种:考虑不相关的因素或不考虑相关的因素使行为的结果失去准确性和合理性;受不正当的行为动机或目的支配,致使行为背离法定目的和利益;行为反复无常,违反同一性;不正当的迟延;对法律用语做不当的解释;不当的不作为等。

(二)我国行政自由裁量权滥用的原因

造成我国行政自由裁量权滥用的原因是复杂多样的。首先,是行政法律法规的瑕疵。我国有关行政自由裁量权的规范很多,但大都过于宽泛,无一定的标准可循,尤其是反映在行政处罚自由裁量权上,如《中华人民共和国食品卫生法》第40条②。由于相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较小,因此就给行政自由裁量权的滥用留下了方便;其次,是行政管理的特殊性可能导致行政自由裁量权被滥用。行政管理固然讲求效率原则,但另一方面也不容我们忽视,那就是效率原则的背后很可能导致行政执法者为了片面追求效率而滥用行政自由裁量权,甚至以讲求效率为借口而滥用行政自由裁量权。最后,我国行政程序法制建设薄弱,行政执法者素质偏低都是导致滥用行政自由裁量权的原因。

三、对行政自由裁量权的司法审查

孟德斯鸠曾说过“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”[2]。“行政自由裁量是现代行政法的核心问题,它就像一把‘双刃剑’,用得好,能够实现个案正义;用得不好,会极大地侵害相对人的合法权益”[3]。所以现代社会应该加强对行政自由裁量权的控制,对其控制的方法固然是多方面的,笔者认为,最有效,最合理的方法应该是司法审查的方法。因为法院以第三者的身份处在行政机关与相对方之间,地位独立、超脱,而且司法审查有一系列严谨的程序可以保证其裁判的公正性与合理性,同时司法审查具有国家强制力和威慑力,能够使监督的有效性得以充分实现。

(一)司法审查的原则

1.合法性原则

行政机关享有的行政自由裁量权是行政法律法规授予的,它的行使必须受法律法规的约束。所以笔者认为合法性原则应该是对行政自由裁量权进行司法审查的首推原则,它也是所有行政行为所必须遵守的共同原则。合法性原则的具体含义是指:(1)行政自由裁量权必须依法产生,即作出行政行为的主体需具有行政法律关系主体资格;(2)行使行政自由裁量权必须遵守法律规定,依法行政,不能超越法律法规授予的自由裁量权的范围;(3)遵守法定程序,按法律规定的方式、步骤从事自由裁量行为。

2.合理性原则

合理性原则顾名思义就是要合乎理性,是指行政主体不仅应当在法律、法规规定的范围内作出行政行为,而且其行政行为也应客观、适度,符合公平正义,行政权的行使要符合法律的精神、原则、目的,要合乎人类“公共”的利益和法律蕴涵的公共法则。合理性原则的基本内容应当包括:公共利益至上原则、平等对待原则、比例原则。

司法审查应该确立在一个务实的水平上,即“只有行政行为的不合理达到足够的荒谬、错误、无逻辑或有违道德以致于有理性的正常人都不会赞同或不能容忍时,法院方可干预”[2],也就是所谓的基本合理原则。

3.穷尽行政救济原则

“穷尽行政救济原则是指相对人没有利用行政机关内部存在的、最近的和简便的行政救济之前,不能申请法院裁决对他不利的决定。”[4]笔者之所以认为应该引入该原则是因为,该原则实质是对行政机关优先审查权的尊重。另一方面,行政机关的优先审查权使行政机关的内部有自我改进的机会,有利于提高行政管理的效率。

(二)司法审查的标准

直接运用原则来审查自由裁量行为,其困难程度就如同依靠很少的路标走出茫茫原始森林一般,为了有效地实现对行政自由裁量权的司法审查,必须确立一些更为具体的司法审查标准。

1.作出行政自由裁量行为的法律依据

该标准主要审查三方面:一是“审查行政主体是否享有与被诉的自由裁量行为相关的行政管理权,即审查作出行政行为的主体是否具有行政法律关系主体资格”[5]。二是“审查行政自由裁量行为是否超越了法律法规授予的自由裁量权范围”[5],超越了授予范围的行政自由裁量行为视为无效行为。三是审查行政自由裁量行为的作出是否符合法定程序,是否依照法律明确规定的方式、步骤从事自由裁量行为。

2.作出行政行为时将不当的考虑事项作为依据

不当的考虑指的是行政主体在作出行政行为过程中,遗漏了应当考虑的事项或考虑了不应当考虑的事项。应当考虑的事项指的是法律明确规定的情况①比如,在决定是否对违反治安行政管理的行为免于处罚时,必须要考虑该行为是否属于《中华人民共和国治安管理处罚条例》第16条设定的三种情况。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第16条:违反治安管理有下列情形之一的,可以从轻或者免予处罚:(一)情节特别轻微的;(二)主动承认错误及时改正的;(三)由于他人胁迫或诱骗的。和法律没有明确规定,但是结合该法的其他条文可以推导出的应当考虑的事项②常见情况是分则中未明确规定,但可通过总则推导出来。。不应当考虑的事项指的是,没有任何依据能够表明,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性,法律也没有要求考虑该事项③如,申请公务员者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。。如果行政主体的行政行为因为不当的考虑导致了行为结果失去了准确性和合理性,如“处罚结果过轻或过重”,则该行政行为就构成行政自由裁量权的滥用。

3.行政行为的动机或目的不当

“一部法律在授予行政机关自由裁量权时,都有其授权的特定目的”[6],行政机关本应严格遵守该目的,在被授权的范围内,结合具体情况作出合理的行政决定,但往往执法者会因为多种原因故意偏离该目的。需要注意的是,动机或目的不当的行政行为并不必然是一种自由裁量权滥用的行为。如果行为人只存在不正当的动机或目的,但行为的结果恰好符合法定目的和利益,则该行为人的行为便不属于滥用行政自由裁量权。

4.行政行为的作出显失公正

法院在审查被诉具体行政行为是否显失公正时可以从以下三方面考虑:一是看行为是否反复无常,违反同一性。这是指行政机关在没有合法理由的情况下,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。在同等情况下,先前所做的行政行为和以后所做的行政行为应基本相同,情况未变化就不能朝令夕改,反复无常,否则会使行政相对人陷入手足无措的境地。如果行政机关对同样的事情和行为前后处理不一致,即可初步判断其有显失公正之嫌。二是看同等情况是否同等对待。行政机关在行使自由裁量权时对于同等情况应该同等对待,这样行政相对人才能根据行政机关已作出的行政决定预见自己行为的后果。如果对两个不同的行政相对人违反了同样的法律法规却给了相差甚远的两种处理结果,即可视为行政行为的作出显示公正。三是看行政行为有无遵循惯例。“惯例是经过实践检验为正确的既定做法,通常情况下没有充分理由行政机关应当遵守。”[7]行政相对人总是以“遵循先例”来对行政机关的活动进行预测,所以如果行政机关不遵循惯例,则很容易造成显失公正。

5.故意拖延

故意拖延是消极的滥用自由裁量权的方式,主要指两种情况:第一种,如果法律法规规定了行政机关办理某事的期限,通常在该期限中,行政机关有何时办理该事的自由裁量权。但如果在某种特定情况下,行政相对人的该事必须紧急处理,否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。在这种情况下,如果行政机关故意拖延,一定要等到法律规定的期限届满之日或等到损失已经发生或不可避免之时再办理,就是一种对行政自由裁量权的滥用。第二种,行政机关办理的某些事项法律法规没有规定具体的时限,何时办理完,全由行政机关自由裁量。实践中行政机关往往久拖不决或迟延履行,损害相对方的合法权益。

6.不当的不作为

不当的不作为是指在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下,如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。

在对行政自由裁量权的司法审查时,法官首先应当求助于具体的审查标准,在无具体标准的情况下,再适用审查原则来进行判断。

(三)对行政自由裁量权进行司法审查的落实方式

根据《行政诉讼法》的规定,对行政自由裁量权进行司法审查的落实方式主要是人民法院对行政自由裁量行为是否合法作出实体裁判。一些学者认为司法建议也可以作为一种落实方式,笔者赞同此观点。

1.实体裁判

实体裁判是指人民法院基于被查明的案件事实,依据法律法规,对被诉行政自由裁量行为是否合法作出的具有拘束力的是非裁判。根据《行政诉讼法》第54条的规定,裁判的具体表现形式可以分为:一是判决维持。二是判决撤销或部分撤销。适用条件是主要证据不足,适用法律法规错误,违反法定程序,超越职权,滥用职权。“这是否定行政自由裁量行为合法的判决方式”[5]。三是判决重新作出行政自由裁量行为,这是对判决撤销的一种补充。四是判决在一定期限内履行。五是判决变更,对内容不合理,不适当的具体行政行为,如果能够直接予以变更,对维护当事人的合法权益无疑是十分有利的,判决变更只适用于行政自由裁量行为“显失公正”的情况。

2.司法建议

《行政诉讼法》第65条第三款①《中华人民共和国行政诉讼法》第65条第三款:行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以采取以下措施:……(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院。规定,对行政机关拒绝履行发生法律效力的判决、裁定的,人民法院可以向该行政机关的上级行政机关或监察、人事机关提出司法建议。但笔者认为,司法建议不应仅限于对判决、裁定内容的执行,还应加以扩展,如人民法院可以对单行法律法规存在哪些漏洞,行政自由裁量权是否过大等提出建议。

四、我国行政自由裁量权司法审查制度的完善

司法审查的原则和标准为法院审查自由裁量行为提供了重要的指南,但仅有指南是不够的,要想有效地开展司法审查,笔者认为我国行政自由裁量权的司法审查制度还应该在以下方面加以完善。

1.修改我国《行政诉讼法》确立合理性司法审查的法律依据

实践中,行政机关行使行政自由裁量权涉及司法审查的状况一般只有两种情况:一是越权行使;二是滥用自由裁量权。对于前者,司法机关进行审查时主要是依据合法原则进行形式审查;对于后者,则需要进行实质性审查,主要是审查裁量行为的合理性,这就需要法律法规将合理性审查原则引入进来,因为司法机关仅仅依靠“滥用职权”和“处罚显失公正”两个抽象模糊的审查标准来审查自由裁量行为的合理性是不够的,就会使司法机关在对自由裁量权进行司法审查时没有明确的法律依据。所以笔者认为,应该修改《行政诉讼法》,把行政合理性原则写入法律。

2.扩大解释原有的审查标准或确立新的审查标准

关于对行政自由裁量权司法审查标准方面,《行政诉讼法》第54条规定了七个标准②七个司法审查标准:(1)证据是否确凿;(2)适用法律、法规是否正确;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越职权;(5)是否不履行、拖延履行法定职责;(6)是否滥用职权;(7)是否显失公正。,其中只有“是否滥用职权”和“是否显失公正”是合理性标准,且法律规定的过于笼统,操作性不强。应将“是否显失公正”这个标准作扩大解释,扩大到其他领域,而不是仅局限于行政处罚领域;或者确立新的,具体的审查标准。

3.扩大对行政自由裁量权的审查范围

“司法审查的范围不是一个固定不变的范围,也不是一个绝对精确的范围,灵活运用是司法审查的最大特点。”[2]我国现行司法审查范围过于狭窄,笔者认为,首先应将侵犯公民、法人的人身权、财产权以外的合法权益的自由裁量行为纳入司法审查的范围;其次应将滥用自由裁量权的抽象行政行为也纳入司法审查的范围。抽象行政行为的对象不是具体的某个人或某件事,其对象是不特定的,如果抽象行政行为中的自由裁量权被滥用,由于其涉及面广,造成的损害将会很严重。而且,抽象行政行为的特殊性,导致诉讼外很难解决其违法问题,所以,要想有效地控制行政自由裁量权,将抽象行政行为中的自由裁量权纳入审查范围势在必行。

4.统一界定对抽象行政行为提起司法审查的主体资格

将抽象行政行为中的自由裁量行为纳入司法审查后,势必要引起对原告主体资格确认的问题。因为抽象行政行为并不是针对某个人或某件事,其对象是不特定的。对抽象行政行为提起司法审查的方式有两种:“一种是在对具体行政行为的司法审查中提起附带审查”[8];另一种是单独对抽象行政行为提起审查。对于后者,由于行政行为具有公益性的特点,以及抽象行政行为对象的不特定性,原告应既可以是行政相对人,也可以是利害关系人,甚至可以是由于行政行为对社会公益的影响的社会的一分子,这样才能对抽象行政行为中的自由裁量行为进行全面的审查,做到没有漏网之鱼。

5.丰富行政自由裁量权司法审查的制度基础

设定明确的行政行为说明理由义务制度,也就是将说明行政行为的理由设定为行政机关的一项法定义务。行政机关行使自由裁量权作出行政决定时,应该向相对人说明其所依据的事实和法律,如果作出的是违反惯例的决定,更应该说明作出决定的特殊理由。这样人们就可以对行政行为的合理性作初步的判断,也使得行政机关在一定程度上必须自我约束,同时也为法院审查行政行为提供了便利;建立司法审查判例制度,建立司法审查判例制度的具体思路,可以:“首先,由最高法院选择、编纂一批判例,重点针对行政自由裁量权案件,总结出有指导意义的一般性规则。其次,编纂后的判例由最高法院以公报形式发往各级法院,明确规定公布的判例具有与最高法院司法解释相当的效力。再次,逐步进行司法判决形式的规范化改革,实施‘先例规则’,并在司法实践中不断筛选出具有代表性的新案例补充判例法”[9]。

6.赋予法院解释法律之权

“行政机关的自由裁量权都是由法律法规赋予的,法院在审查行政机关的自由裁量行为是否合理时必然涉及对赋予行政机关自由裁量权的法律法规的立法目的、立法精神甚至是裁量行为的行使条件等的理解和把握。”[10]这些都涉及法律解释问题,如果法院没有解释法律的权力,就不可能对真正有效的审查行政自由裁量行为。所以笔者认为,应当在立法上赋予法院解释法律的权力,使其能够在具体的案件中解释相关的法律。

7.提高司法人员素质,让专家参与陪审

要实现对行政自由裁量权有效的司法审查,高素质的司法人员是必不可少的。仅仅赋予司法人员解释法律的权力是不够的,还需要他们有较高的法律素养,扎实的法律功底和丰富的审判经验,这样他们才能正确的运用解释法律的权力,有效地审查自由裁量行为。还可以让技术专家参加陪审,这样就可以弥补法官在技术方面知识匮乏的不足。

[1]韦宇洁.论行政自由裁量权膨胀条件下的“合理性原则”[J].法制与社会,2007,(1).

[2]黄垣.论行政合理性司法审查[J].法制与经济,2008,(1).

[3]余凌云.行政自由裁量论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005:1.

[4]贺思源.论行政自由裁量权滥用的司法控制[J].九江学院学报,2005,(1).

[5]尹友中.论对行政自由裁量权的司法审查[J].行政与法,2002,(2).

[6]朱小兰.论行政裁量权的司法审查标准[J].重庆工商大学学报,2005,(4).

[7]张树义.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1995:62-63.

[8]王丽娜.略论行政自由裁量权及其司法控制[J].成都大学学报,2007,(9).

[9]何正平,宋淑敏.论完善行政自由裁量权的司法控制[J].四川行政学院学报,2001,(2).

[10]杜丰.论对行政行为合理性的司法审查[J].产业与科技论坛,2007,(3).

Judicial Review on Adm in istrative Discretion

L IU Ying

Administrative discretion is“the heart of matter of modem administrative law”.Since the 20th century,with the expanding of administrative power,administrative discretion has become a very important component of administrative power and a significant sign of the development of contemporary administrative law.As a society with eminency,it is necessary for administrative discretion to exist.But administrative discretion should be applied reasonably or else itwill be abused.In modern societywe can see that administrative discretion is abused everywhere.Judicial review is an effective way to prevent the abuse of administrative discretion.

administrative discretion;abuse;judicial review

DF31

A

1008-7966(2010)12-0029-04

2010-10-08

刘颖(1968-),女,辽宁岫岩人,讲师。

[责任编辑:李 莹]