香港和内地刑事上诉制度比较研究

郑 曦

（中国政法大学，北京 100088）

香港和内地刑事上诉制度比较研究

郑 曦

（中国政法大学，北京 100088）

上诉程序是刑事诉讼一个极端重要的环节。香港和内地在上诉制度上存在许多不同之处，分析两地在刑事上诉制度中的区别，可以达到取长补短的作用。从上诉制度的基本问题着手，分析香港和内地在上诉的提起、上诉案件的审理和上诉案件的裁判三方面的不同之处，对于两地刑事司法制度的相互借鉴有着重大的意义。

刑事上诉；上诉不加刑；程序倒流

在现代法治社会的刑事司法体制中，上诉制度除了传统的纠错功能之外，具备了许多以往所不具有的其他功能，例如保障法律的统一实施、司法监督、创制法律解释甚至司法审查等。随着大陆法系与普通法系出现了在一定程度上的“广泛的”融合，借鉴和参考普通法系上诉审理的制度对我国内地的上诉制度的修改和完善有十分重要的意义。香港作为一个深受英国法影响的地区，其司法体制具有典型的普通法色彩，因此比较香港和内地两个司法法域在上诉制度上之异同，也就具有了必要性。本文将从上诉的几个基本问题着手，以着力探讨香港与内地两个司法管辖区的上诉制度的异同。

一、上诉的提起

（一）上诉的类型

香港的上诉种类繁多，根据香港法律规定，对裁判司所有判决、命令、裁定或其他程序，均可提出上诉。一般可以将香港地区的上诉分为对裁判法院的判决提出上诉、对经公诉定罪提出上诉、对量刑提出上诉、对因精神错乱而无罪的裁决提出上诉、对无行为能力的裁决提出上诉、律政司对释放令提起上诉、律政司对撤销公诉的命令提出上诉、律政司对地方法院作出的开释令提出上诉等。[1]其中最为常见的是香港《刑事上诉规则》第35、36所指称的针对定罪与刑罚提出的上诉。[2]对于对公诉后被宣告有罪的人，可以向香港上诉法院就法律问题提出上诉，如果经香港上诉法院许可，也可以就其他理由提出上诉；而被定罪的人可以再定罪后或随后的诉讼程序中就判处的量刑提出上诉，但是香港法律规定一审中承认有罪的被告，只能对判决中的判刑提出上诉。

值得注意的是，对于裁判司以简易程序审理的案件，香港法律规定了在上诉之前，可以进行复核程序。所谓复核，是指当事人对于判决不服而要求原审法院复审的制度，由原审法院自己审查自己的判决。根据香港《裁判官条例》第104条的规定，任何一方当事人或其律师可以以书面方式提出复核申请，裁判官自己也可以主动进行复核，并重新聆讯案件。相比较于上诉程序，此种复核更适合纠正明显错误，它通常不是重新审判，而是重新考虑有争议的事实与法律，虽然有时候也可以采纳新证据。[3]

由于内地的二审实行全面审查制度，且无定罪程序与量刑程序之分离，故不区分针对定罪的上诉与针对判刑的上诉。虽然可以将内地的上诉分为公诉案件的上诉、自诉案件的上诉以及刑事附带民事部分的上诉，但是由于这些上诉在程序方面并无太多不同，因此此种分类的意义不大。但是值得注意的是，内地将检察机关提起二审的情形成为抗诉，这点与香港有很明显的不同。

（二）上诉的主体

在香港，根据有关法律的规定，对于裁判司采用简易程序审判的案件，任何一方当事人或因此判决而利益受到损害的人，都有权提出上诉；对于裁判司适用简易程序审判犯罪案件而作出的裁定，总检察官也拥有上诉权。不服裁判官（Magistrate）的决定亦可以通过“判案要点陈述”方式（“by way of casestated”）向原讼法庭上诉，此种上诉的主体包括：当事人，律政司司长（the Secretary of Justice）（即便他并不是一方当事人），或者“因裁定而受屈的任何人”（理论上讲包括不属于当事人的被害人，但此点尚存在争议）。不服区域法院或者高等法院的有罪判决的被告人，有权向终审法院提出上诉。不服原讼法庭和区域法院的判刑而向上诉法庭提起的上诉时几乎没有任何限制。任何被定罪的人根据《刑事诉讼程序条例》第83G条都可以提起，律政司司长根据《刑事诉讼程序条例》第81A条也可以提起。由此可见，对于由不同法院作出的裁判，上诉的主体也不尽相同，但总的来说，无论是针对定罪的上诉还是针对判刑的上诉，香港的上诉权人的范围均较宽。

内地有权提起上诉的主体明确规定于《刑事诉讼法》第180条中，有权提起上诉的人包括：被告人、自诉人及其法定代理人，以及经被告人同意的辩护人、近亲属，还有附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。其中法定代理人提起上诉是指未成年人或者精神病人等不能进行正常诉讼活动的被告人、自诉人的法定代理人，可以不顾被告人或自诉人的意志而提起上诉的情形。被告人的辩护人和近亲属不具有独立的上诉权，只有在被告人同意的情形下，他们才能提出上诉。而附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人享有部分的上诉权，他们可以对判决或裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉，但无权涉及刑事部分。而抗诉权的主体是公诉部门，在我国内地被害人没有二审上诉权，只有申请检察院抗诉的权利，并且被害人的申请并不必然引起检察院的抗诉。至于是否应该赋予被害人上诉权是理论界热议的一个问题，对于这个问题的讨论尚无定论。

（三）上诉的理由和方式

对于不服定罪的上诉，根据香港《刑事诉讼程序条例》第82条之规定：“针对循公诉程序作出的定罪的上诉（1）循公讼程序被定罪的人可针对其定罪向上诉法庭提出上诉。（2）上诉可基于以下的理由─（a）任何仅涉及法律问题的理由；及（b）（经上诉法庭许可）任何仅涉及事实问题的理由，或是涉及法律兼事实问题的理由，或上诉法庭觉得是足够的上诉理由的任何其它理由；但如主审法庭的法官发给一份证明书，证明该案件适合基于涉及事实问题的理由或涉及法律兼事实问题的理由提出上诉，则可无需经上诉法庭许可而根据本条提出上诉。”可见在香港区分了基于法律问题的上诉和基于事实问题的上诉。基于法律问题的上诉可以直接提起，而针对事实问题或法律兼事实问题或其他问题的上诉，需要由上诉法庭许可（Leave）后方可提起，除非有主审法庭法官关于此案适合上诉的证明书（Certificate），方可不需许可而提起上诉。由于香港的司法实践中，只有一小部分的上诉理由是纯粹的法律问题，因而大部分上诉人并不能自由地向上诉法庭上诉，上诉前必须申请上诉许可。是否给予上诉许可的权力掌握在一名上诉法庭的法官手里，上诉法庭法官审阅上诉文件后在公开的法庭行使该权力，上诉许可程序无需听取口头辩论。根据香港《刑事诉讼程序条例》第83条第（1）项，在以下几种情况下，法官将允许上诉：定罪并不稳妥或并不令人满意而应予作废；因曾就任何法律问题作出错误决定的理由，主审法庭的判决应予作废；在审讯过程中有重大的不当之处。其中这些重大失当之处包括：不能分割公诉书；法官不停地打断；证据的歧视效果大于其证明价值，但原审法官却没有排除证据；没有提醒或者撤换在部分审判程序中睡觉的陪审员；告知陪审团被告人先前的定罪；在证据或辩护方面错误地指示陪审团；没有在公开的法庭大声回答陪审团所提的问题；陪审团自己开展调查。

对于不服判刑而提出的上诉，根据《刑事诉讼程序条例》第80条，“判刑”一词被宽广地定义为对被告人进行处理时作出的任何命令，甚至包括根据《精神健康条例》（香港条例第136章）做出的“入院令”。因此，不服任何惩罚性和附属性的命令，包括上诉法庭根据《刑事案件讼费条例》第19条有权单独就讼费问题做出的命令时，都可以上诉。但实践中大量由被告人提起的上诉大部分没有得到支持。不服判刑而进行上诉时通常都需要上诉许可，除非原审法官已经颁给了适合上诉的证书。由此可见，香港法律并不认为判刑是一项纯法律问题。通常此种上诉的理由较针对定罪而提起的上诉的理由为宽，除了与针对定罪而提起的上诉相同的理由之外，尚包括三个特殊理由：（1）判刑在法律上是错误的；（2）判刑在原则上是错误的，明显过重或明显不恰当；（3）无关因素已经影响了法官。

内地上诉确立的是主观型上诉理由制度。只要被告人不服一审判决即可提起上诉，且可以是口头提起上诉的形式。且我国刑事诉讼法明确规定不得以任何借口剥夺被告人的上诉权。因此我国内地的上诉人只要在法定期间提出上诉，不论其理由是否充分，均予允许。但是对于抗诉，法律有所限制，根据刑诉法第181条的规定，只有在人民检察院认为原判决或裁定“确有错误”时方可提出抗诉。在实践中，作为上诉或抗诉的理由，归纳起来有以下几点：（1）判决、裁定在认定事实上有错误，或者缺乏确实、充分的证据；（2）判决、裁定在适用法律、定罪量刑上有错误；（3）违反诉讼程序，使当事人依法享有的诉讼权利受到侵犯，可能影响判决、裁定的正确性。[4]根据刑诉法第180条之规定，上诉既可以以书状的形式提出，亦可以以口头的形式提出。

二、上诉案件的审理

（一）上诉案件的管辖

在香港，对于不服裁判官的决定而提起的上诉，需向原讼法庭提起正式的上诉，区域法院不能审理此类案件，此类不服裁判法官决定的上诉直接由原讼法院的法官独任审理。除去此种例外情形，香港的上诉法庭是最主要的审理上诉案件的法庭，其对以下刑事案件具有上诉管辖权：（1）根据《刑事诉讼程序条例》第Ⅳ部分对原讼法庭或区域法庭提起的上诉；（2）不服原讼法庭作出的判决或命令而提起的上诉，且该判决或命令是原讼法庭根据《高等法院条例》第21L条第1款和第21K条第1款针对司法复核申请以及某一刑事事项作出的；（3）根据《区域法院条例》第84条以“判案要点陈述”方式对区域法院提起的上诉。除了上述之上诉管辖权外，上诉法庭仍有其他的管辖权，例如对法律保留问题的管辖权等，此处不复赘言。对于涉及重大的或具有广泛关乎公众的重要性的法律问题或发生了实质而严重的司法不公时，尚可以通过获得终审法院上诉许可的方式向终审法院提出上诉。

由于内地法院级别的明晰，内地的上诉案件的管辖规定相对简单，受理上诉案件的法院为原审法院的上一级法院。

（二）上诉案件的程序和审理方式

香港法律规定，上诉审理并不是对案件的重新审判，而是对证据和判决理由的复查。对于针对定罪提出的上诉，如果上诉法庭允许上诉，就必须撤销定罪（《刑事诉讼程序条例》第83条第2款），然后记录一个无罪裁决，或者为司法公正而命令重审（《刑事诉讼程序条例》第83E条）。上诉法庭通常都不愿意聆讯新证据，因为他们认为所有相关证据都应当在原审中出示给陪审团，这样他们才能在上诉中做出最终决定。但《刑事诉讼程序条例》第83V条原则上承认上诉法庭可以自由决定是否接收新证据。对于不服判刑而提出的上诉，由于法律特别授权公诉人以及律政司司长可以请求上诉法庭对原讼法庭、区域法庭甚至是裁判官的判刑进行复核，因此在实践中，上诉法庭可以（通常也）同时聆讯公诉人的复核申请和上诉人的上诉。根据香港《刑事上诉规则》第49条之规定，上诉人必须出席上诉审理之庭审，否则将导致不利后果，如：上诉法庭可（a）拒绝考虑该上诉；（b）循简易程序驳回该上诉；（c）发出拘捕上诉人的手令；（d）押后该上诉；或（e）在上诉人缺席的情况下考虑该上诉。除了上诉人之外，证人以及其他各方亦须于讯问之时出席法庭。可见香港的上诉程序是采取开庭的形式进行案件审理的。

刑诉法第187条对上诉案件的审理方式作了明确的规定，除了检察院抗诉的案件二审法院应当开庭审理之外，上诉案件审理方式有两种，一是开庭审理方式，另一种就是调查讯问式审理方式，我国刑事诉讼法第187条规定：合议庭经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。我国将二审的审理方式根据案件情况作了不同的处理，这点考虑到了案件难易繁简的不同，遵循了诉讼效率的原则。我国对于死刑案件的二审程序要求应该开庭审理，体现慎刑的理念。我国刑事诉讼法规定二审以开庭审理为原则，调查讯问式为辅助，但实践背离了这个原则。司法实践中，由于二审的调查讯问式审理的标准难以把握，二审法院除检察院抗诉案件外，对于被告人一方上诉的案件基本采用了调查讯问式审理方式。根据中国政法大学“中国刑事二审程序改革与完善”课题组在2007年对来自全国各地的法官的调研显示，关于二审开庭比例，12%的法官认为达到1%－5%，19%的法官认为达到5%－10%，有9.3%的法官认为达到10%－20%，而认为达到20%以上的法官占了33%。[5]

我国刑事诉讼法同时还规定了二审的全面审查原则，即二审法院对一审认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。对共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，要对全案进行审查；对于上诉人已经死亡的，其他被告人没有上诉的，要对案件全面审查，并做出相应的处理；对于附带民事部门提出上诉的，不仅审查民事部分，也要审查刑事部分。

三、上诉案件的裁判

（一）上诉的处理结果

对于不服定罪的上诉，香港的上诉法庭可以做出以下的处理结果：（1）当上诉人的上诉不存在《刑事诉讼程序条例》第83条第1款的原因时，上诉法庭必须做出驳回上诉的决定；（2）若上诉理由存在，上诉法庭可以针对案件作出撤销定罪并作出无罪判决；（3）若上诉法庭认为尽管上诉的理由成立，但不宜作出无罪判决，则可以作出命令重审或者维持定罪的判决；（4）若符合以下三个条件，上诉法庭可以改判其他罪：a.陪审团在原审中本可裁断上诉人犯有该另一罪行，b.上诉法庭觉得陪审团相信上诉人犯该另一罪行的事实成立，c.不得判处比原审更重的刑罚；（5）在某些特定的情况下，可以忽视上诉人提出上诉的理由，拒绝允许上诉。

对于不服判刑的上诉，根据《刑事诉讼程序条例》第83I条第3款，上诉法院可以做出以下决定：（a）撤销是上诉标的之任何刑罚或命令；及（b）改为判处上诉法庭认为适合该案件的刑罚或作出其认为适合该案件的命令（不论是否较严），而该刑罚或命令是下级法庭就该罪行处置上诉人时有权判处的刑罚或作出的命令。可见事实上香港的上诉法院对针对不服判刑的上诉只能做撤销判刑、撤销判刑并判处其他刑罚、或者作出下级法院本应作出的任何命令这三种判决。

我国内地二审处理方式主要有三种：裁定驳回上诉，维持原判；改判；发回重审。根据刑诉法第189条和第191条，第二审法院认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；认为原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；发现一审法院有违反五种法定诉讼程序情形（一、违反本法有关公开审判的规定的；二、违反回避制度的；三、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；四、审判组织的组成不合法的；五、其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。）之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

（二）上诉不加刑问题

“上诉不加刑”原则是指上诉审法院审理只有被告人一方或基于被告人利益提起的上诉时，不得以任何理由加重对被告人的刑罚。“上诉不加刑”原则在各国刑诉法中多有规定，例如德国刑诉法第358条（2）规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察院或者他的法定代理人提出了上诉的时候，对于被声明不服的判决在法律对行为的处分种类、刑度方面，不允许作不利于被告人的变更。”[6]日本刑诉法第402条规定：“对于由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起的控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚。”[7]。“上诉不加刑”原则的目的旨在保障被告人的上诉权和维护上诉制度。被告人一方上诉的目的，大多在于要求上诉审法院判决本人无罪或罪轻，要求上诉法院纠正下级法院裁判的错误，从而获得无罪判决或较轻量刑。倘若被告人提出上诉后，上诉审法院可以加重了其刑罚，则必然增加被告人的上诉顾虑，从而可能影响整个上诉制度发挥其纠错功能。因此应当在二审中坚决贯彻“上诉不加刑”原则，即使发现原审判决量刑歧轻，亦不得加重对被告人的刑罚。

“上诉不加刑”原则是我国内地刑事诉讼的重要原则之一，在我国刑诉法中亦有明确规定，刑诉法第190条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。即在只有辩方一方上诉的情形下，必须适用“上诉不加刑”原则。然而在实践中，一旦二审法院发现原审法院量刑过轻的情况，往往套用刑诉法第189条“事实不清或证据不足”的理由将案件发回原审。由于发回后的案件仍需按照一审程序进行审理，原审法院若在重审中加重对被告人的刑罚处罚，并不违反刑诉法的规定。加之上下级法院之间普遍存在“沟通渠道”，许多此类案件的被告人在重审中被判处了较原一审为重的刑罚，于是出现了变相的“上诉加刑”的情形。此种变相的“上诉加刑”，破坏了“上诉不加刑”原则对被告人上诉权的保护和对上诉制度的维护，事实上会导致被告人对上诉制度的怀疑情绪，从而影响上诉制度功能的发挥。

但是香港实行的是有限的“上诉不加刑”，香港对于针对定罪的上诉和针对判刑的上诉在适用“上诉不加刑”原则上采用了不同的做法。针对定罪的上诉，《刑事诉讼程序条例》第83A条第2款规定：“上诉法庭可将裁断该另一罪行有罪的裁决取代陪审团裁断所得的裁决，并就该另一罪行判处法律所认可的而并非较严的刑罚，以取代在审讯时所判处的刑罚，而非判决上诉得直或驳回上诉。”即上诉法庭可以改变定罪的罪名，但是不得在改变罪名时加重对被告人的刑罚处罚。这也就是说在针对定罪的上诉时，上诉法院需遵循“上诉不加刑”原则。而针对判刑的上诉，《刑事诉讼程序条例》第83I条第3款b规定：“（在针对刑罚的上诉中，上诉法庭如认为应对下级法庭就某罪行所处置的上诉人，就该罪行判处不同的刑罚，则可）改为判处上诉法庭认为适合该案件的刑罚或作出其认为适合该案件的命令(不论是否较严)，而该刑罚或命令是下级法庭就该罪行处置上诉人时有权判处的刑罚或作出的命令。”这也就是说在针对判刑的上诉中，上诉法庭可以突破“上诉不加刑”的限制，改判上诉法庭认为合适的刑罚，即使这种合适的刑罚会导致被告人受到更严厉的惩罚。

（三）程序倒流问题

程序倒流是指在诉讼过程中，司法机关将案件倒回上一程序并从而导致上一程序重新进行的相关诉讼活动的情形，程序倒流在上诉审程序中体现为上诉法院将案件发回原审法院重新审判的情形。

在香港，对于针对定罪的上诉，是可以发回重审的。在一些案件中，上诉理由得到证实，上诉法庭认为存在司法不公，但原裁决并不必然是不合适的，此时，上诉法庭可以命令重审。重审对象可以是原来的罪行，也可以是行为人原来可能被定罪的罪行（包括任何交替罪名）。然而，命令重审时一项严肃的法律行为，只能在“司法利益有此需要”时方能行使。而对于针对判刑的上诉，《刑事诉讼程序条例》只规定了上诉法庭可以撤销判刑、撤销判刑并判处其他刑罚、或者作出下级法院本应作出的任何命令这三种判决，并没有规定可以发回重审。可见在香港，发回重审只限于在针对定罪的上诉中在“司法利益有此需要”的特殊情形下方可适用，是受到严格限制的。

而在内地，根据刑诉法第189条和第191条，第二审法院认为原判决事实不清楚或证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；发现一审法院有违反五种法定诉讼程序情形（一、违反本法有关公开审判的规定的；二、违反回避制度的；三、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；四、审判组织的组成不合法的；五、其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。）之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但是在实践中，二审的程序倒流出现了一些问题。实践中几乎没有二审法院对事实不清或者证据不足的案件直接作出无罪判决的案例，极少数改判无罪的判决也是在查清事实的基础上作出的。这样的程序倒流制度导致了当事人的程序选择权受到了侵害，甚至会延长被告人判决前的羁押期限并导致变相的“上诉加刑”。因此笔者认为可以参考香港的有限的上诉程序倒流制度，改革我国目前的二审程序倒流，以保障上诉制度整体功能的有效发挥。

通过上文的比较我们可以看出，香港的上诉制度带有普通法某种程度上“繁杂”的特征，而内地的上诉制度至少在文本意义上看显得明晰的多。但是随着两大法系的融合，香港地区和内地的上诉制度之间的互相参考和借鉴的意义增大。香港的法律也日趋向“成文法”方向发展，上诉制度亦有相关的成文法加以规定；而在内地，判例的意义亦在不断增加，例如最高人民法院的判例也具有了重要的指导作用。在法治也日趋走向区域化、全球化的今天，香港和内地相互借鉴其各自的上诉制度，对于两地的司法改革进程必然会产生积极的影响。

［1］罗德立，赵秉志.香港刑事诉讼程序法纲要[M].北京：北京大学出版社,1997.（157）.

［2］香港律政司双语法例资料系统[EB/OL].http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/chi/index.htm,2010-8-7.

［3］Gary N Heilbronn,Criminal Procedure in Hong Kong,Third Edition,Longman Hong Kong Education(2002),(317).

［4］陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社,高等教育出版社,2005.359.

［5］陈光中等.关于我国刑事二审程序运行情况的调研报告[A].“中国刑事二审程序的改革与完善”国际研讨会论文集[C].北京：中国政法大学出版社，2010.8.

［6］李昌珂译.德国刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社,1995.130.

［7］宋英辉译.日本刑事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版

社,2000.89.

Abstract:Appealing procedure is an extremely important link in criminal litigation.There are lots of difference in the appealing system between Hong Kong an inland.Analyzing their differences can make the best of both.Starting with the basic problems of appealing system,analyzing the differences in the file of appeal,trial and judgement of appealing cases bewteen Hong Kong and inland is of great significance to both the criminal judicial system.

Key words:criminal appeal;no aggravating punishment on defendants in appeal;backflow of procedure

（责任编辑：叶剑波）

A Comparative Study on Criminal Appealing System Between Hong Kong anf Inland

ZHENG Xi

（China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

D915.3

A

1008-7575(2010)06-0033-05

2010-08-26

郑曦（1984－ ），男，浙江温州人，中国政法大学2010级博士研究生，主要从事诉讼法学研究。