刍议电子交易中消费者隐私权的法律保护模式

杨 兴，颜 海

(1.广东金融学院，广东 广州 510521；2.湖南师范大学，湖南 长沙 410081)

刍议电子交易中消费者隐私权的法律保护模式

杨 兴1，颜 海2

(1.广东金融学院，广东 广州 510521；2.湖南师范大学，湖南 长沙 410081)

网络科技迅猛发展的今天，越来越多的人选择电子商务的方式从事商事活动。电子商务使得人们在享受网络交易带来的便捷和优势的同时，也让人们产生了巨大的忧虑。不同于其他形式的网络侵权，作为电子交易中当事人一方的消费者，其个人资料等属于隐私范畴的数据文件因为电子交易有被不正当使用或泄露之虞，这使得电子交易成了一把“双刃剑”，网络商务环境中诚信危机愈演愈烈，严重阻碍了电子商务的进一步发展。因此，我国应当加强立法以保护消费者在电子交易活动中的隐私权。

电子交易；电子合同；消费者隐私权；后合同义务

一、电子交易中消费者隐私权的内涵及法律定位

关于电子商务中的隐私权保护，相关立法实践上，侧重于通过传统民法中人身权利的制度进行保护，但目前尚无法律明确规定隐私权为独立民事权利的法律地位，也没有形成比较系统、全面的消费者隐私权保护制度体系。电子交易中的隐私权的特殊性要求此类法益的立法保护也有一定的特殊性。

（一）电子交易中隐私权的概念

隐私权的概念最早由美国学者塞缪尔·沃伦与路易斯·布兰代斯 1890 年在美国哈佛大学《法学评论》正式提出以来，世界各国关于隐私和隐私权的理论探讨越来越广泛、深入。进入信息时代,利用信息技术进行个人数据的收集、处理和传输变得十分简单,网上个人隐私权的侵害不再简单地表现为对个人隐私的直接窃取、扩散和侵扰,而更多地通过收集大量的个人资料 (这些资料单独看起来可能并非完整的个人隐私),通过计算机软件等高级技术分析出个人并不愿他人知道的个人信息。[1]此处网络空间所说的个人隐私权可认为是指“公民在网上享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图像以及毁损的意见等。”[2]电子交易中的消费者隐私权的内容与网络空间所说的个人隐私权相同。

电子交易环境下消费者的隐私权有以下特点：

首先，侵权方式的特殊性。传统的隐私权保护着重于保护个人不受他人干涉的权利，主要表现为秘密观察、监听等方式。而电子交易下消费者的隐私权被侵犯的方式在实践中则主要表现在个人信息或者资料被收集后的非法使用和非法披露等方式上。

其次，隐私权侵权行为形态的多样化。电子交易环境下隐私权侵权行为的形态多种多样，根据侵权主体的不同，侵权行为可以划分为：网络服务提供商对个人隐私权的侵害、网络设备供应商对个人隐私的侵害、政府对个人隐私的侵害、雇主对雇员隐私权的侵害、黑客对个人隐私的侵害以及其他主体对网络个人隐私权的侵犯。[3]其中，通过恶意软件如病毒和木马对计算机用户个人资料的窃取收集等侵权方式，在获得形式上属于典型的侵权行为。

第三，电子交易环境下的隐私权具有商业价值。之所以会将电子交易中产生的个人数据资料的保护问题放在隐私权保护的层面上讨论，是因为在现代网络商业环境下，这些个人的电子信息资料在一定程度上具有了一定的经济价值，有别于传统的隐私权。传统消费活动中很少涉及到消费者的隐私问题，隐私权属于人身权利，一般不具有商业价值。在传统书面合同中，合同当事人理所当然的会注意对自己的个人隐私进行保护，而就合同内容而言，涉及当事人隐私的很有限，一般也是在合同当事人同意的情况下予以披露的；另外传统环境下，个人信息的搜集、加工和利用受到很多限制，对个人信息资料的搜集整理的成本也较高。然而，在电子商务环境中,经营者在利益的驱使下，通过利用高科技计算机软件和程序以便捷的方式大量收集、利用至买卖个人数据,使得个人数据在现代社会已经具有了商业价值。而正是因为电子商务中的隐私权具有了财产属性,加之因特网具有惊人的整理信息并进行分类、传播的能力,导致在线消费者的信息很容易被网络经营者暗中窃取、收集,从而在电子商务环境中出现大量侵犯消费者隐私权的现象。[4]这种情况在现代电子商务中已十分泛滥，在司法实践中却很难禁止这种行为。

（二）电子交易中的隐私权定位

首先，电子交易是合同行为。电子合同的出现是随着网络电子技术的发展而出现的，电子商务的繁荣使得电子合同成为网络时代计算机用户进行民事交易的主要方式。电子合同，亦称电子商务合同，目前我国对电子合同尚未作出明确的法律定义，从广义上讲是指经电子手段、光学手段或其他类似手段拟订的约定当事人之间的权利与义务的契约形式。[5]我国《合同法》第 11 条也有规定。这里可以将电子合同看作是传统民法中合同的概念的内涵在网络时代的扩大。

其次，电子交易中隐私权保护是后合同义务内容。电子合同行为当事人就电子合同达成一致的意思表示，即成立电子合同，合同生效后，双方有义务根据合同内容行使、履行相应的权利义务，同时有义务保守所知悉的另一方当事人的信息。但电子合同终止后，由于网络的特殊性，在高科技手段下，当事人的相关个人数据仍有可能被收集，并可以通过相关的软件综合分析和加工，从而使得合同当事人可能不愿意公开的个人信息仍被披露。此时，消费者的个人隐私就通过合法的途径被获得，并产生了有可能被非法侵害和滥用的危险性。故从诚信原则的角度着眼，电子交易合同终止后仍应保护电子交易当事人的隐私，从这个意义上说，电子交易中隐私权保护应该属于电子合同的后合同义务的范畴。这种后合同义务的根据就是当事人之间的电子交易行为。

二、对电子交易下消费者隐私权保护的意义

随着互联网的迅猛发展，电子商务在网络中的地位日益重要。然而，电子交易中个人隐私资料被非法使用或者披露，大大降低了很多网络消费者对电子商务的热情，一种不信任感在网络环境中广泛弥漫。另外，网络技术的飞速发展，法律调整的滞后性特点更加明显。传统的隐私权法律保护模式无法有效遏制新型隐私权侵权行为在网络上的蔓延。因此，电子交易的隐私权保护问题已经成为制约电子商务发展的重要因素，通过法律在实践上有效保护电子交易下的隐私权有着重要的意义。

（一）保护电子交易下的隐私权是对民法上传统隐私权内涵的拓展

如前所述，传统民法意义的隐私作为一种权利对象引起人们的关注, 始于 1890 年缪尔·沃伦与路易斯·布兰代斯在《哈佛法学评论》上发表的《隐私权》一文。但是关于隐私权的定义到目前却没有一个为公众所普遍认同的说法。国外理论一般认为“隐私权是个人对其私人领域的一种控制状态,包括是否允许他人对其进行亲密接触的决定和他对自己私人事务的决定。”张新宝认为,“隐私权是公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。”[6]台湾学者吕光生认为,隐私权是对个人私生活的保护,使每个人能安宁居住,不受干扰,未经本人同意者,其与公众无关的私人事务,不得刊布或讨论,其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意,不得擅自使用或刊布,尤其不得做商业上的用途。[7]综合上述定义，传统意义上的隐私权客体可以包括私人领域、私人活动和私人信息。

与传统民法意义上的隐私权不同,电子商务中的隐私权范围和客体则呈现出新的内容。传统的隐私权保护着重保护个人不受他人干涉的权利，一般简单地表现为防范对个人隐私的直接窃取、扩散和侵扰。而在电子商务环境中的隐私权保护范围则呈现出扩大化的趋势。电子商务环境中的隐私较之传统意义上的隐私有着更广泛的内容,隐私更多地表现为网络交易中留下的个人数据 (即个人信息)痕迹，如个人的姓名、性别、身高、人种、血型、健康、住址、职业、财产、婚姻等都属于电子商务环境中消费者的隐私。[8]利用信息技术对这些电子交易中合同当事人一方获得的个人数据进行收集、处理和传输变得十分简单,隐私权保护的范围因为网络新环境下出现的扩展内容而扩大了。

（二）保护电子交易下的隐私权是民法理论适应网络发展的客观要求

网络技术的进步使得人们交流的方式变得广泛和便捷起来，以互联网为依托的电子交易成为人们民事交易的新形式，并极大促进了人们的民事交易行为。电子交易中消费者被侵犯的个人资料数据不同于传统的隐私，此类法益应当受到法律的及时保护，而且为电子合同行为在高速发展的网络环境下健康运作提供法律依据，是民法理论及时适应网络发展的客观要求。从隐私权保护的视角来说，电子交易活动对民法理论提出了如下现实要求。

第一，后合同义务在电子交易中的客观运用。根据我国《合同法》第 92 条的规定:“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。电子合同行为结束后，双方缔结的合同因为合同目的的实现而终止。而此时，消费者在电子交易行为完成后，其可能成为被解密成隐私资料的电子数据，并可能被合同另一方当事人保留。这种保留行为是合法获得的，但是因为这些数据潜在的商业价值性，网络合同的当事人有可能将这些数据进行非法披露或者买卖进行牟利。这种做法其实是违反缔结合同的诚信原则的，信息披露者违反了合同的后合同义务，未对合同当事人的利益进行基于诚信原则的履行保密义务或合理使用。

第二，电子合同缔约过失责任的承担。网络环境下，计算机用户在浏览网页时产生的数据也有可能被 cookies 收集。这种数据库能把计算机用户在网上的一举一动全部记录下来，它让人便于进入某些网页，尤其能帮助广告代理商使他们的广告词适合每个上网者。那些 cookies 原则上是匿名的，他们不指出谁在电脑后面，但为了弄清上网者的身份，可以用记名数据库收集的信息相交叉。由于一般网络的使用者并不关注网站有无隐私权保护政策，更不用说详细阅读隐私权保护政策的具体内容，不知不觉中用户的相关资料就“自愿”地以各种形式进入了网站的不同数据库。更为严重的是，网民们在“不知道网络的那一头是谁”的错觉下，误解了网络“匿名性”，往往在毫无察觉的情况下被对方搜集了个人的大量资料，同时失去了对个人资料掌握的主动权，甚至有可能被不当使用。[9]对这种情况下，计算机用户只是浏览网站或者进行一些基本的上网活动，没有与网络运营商进行实质的电子交易，对这些用户上网被收集的隐私权的保护可以基于缔约过失责任进行法律救济。

第三，诚信原则在电子交易中的适用。目前对网络中消费者隐私权保护主要是根据独立的人格权保护进行保护，但是这样的法律保护比较抽象，具体的权利义务主体难以确定。由于电子交易中，双方依据电子合同确定相互的权利义务关系，个人隐私数据于是也可以根据合同法的诚信原则进行立法保护。目前电子合同普遍为电子格式合同，计算机用户在进行电子交易的时候通常只能选择同意或者不同意，才能继续进行电子合同。这些电子合同的共同点就是网站拥有者单方面制定电子合同，收集计算机用户的个人数据资料，尽管有些电子合同中承诺不泄露个人资料数据，但实际上非法使用和不合理使用的情况十分普遍。基于诚信原则，这些电子合同的提供者应当在保密承诺中对个人数据的使用和保管负说明义务并且充分受这种承诺的约束，将保密承诺作为一种主要的合同义务内容列入合同格式中。

第四，公平原则在电子交易中的客观运用。通常网络运营商可以通过其掌握的先进技术对消费者的隐私权进行侵犯，消费者处于相对弱势地位。消费者的网络行为可能被专门的软件记录并保存，甚至用户自己不知道的档案亦被建立，这些被网络工具解密下的个人隐私资料被网络运营商通过用户的上网行为获得，而消费者往往对自己隐私权被侵害的事实还一无所知。这样，有必要对合同中的强势方在法律上进行一定的约束，从而使网络消费者可以根据公平原则对其隐私权进行有效保护。

（三）保护电子交易下的隐私权是鼓励电子交易行为发展的必要结果

传统合同法中保护交易的法律基本原则，在电子合同中同样有法律适用性。保护消费者的数据隐私，是鼓励电子交易的必然结果。

首先，为电子商务发展扫清障碍，建立网上交易的合理信赖。近些年来，互联网发展迅猛，相比之下，以互联网发展为基础的电子商务发展却相对落后于互联网的发展。这种发展不平衡的现象很大程度上归因于网络诚信危机的蔓延，很多用户表明对电子交易存在不信任感。电子交易中的消费者隐私权保护制度的不完善，已经严重限制了电子交易行为的推广，进而限制了网络电子商务的进一步发展。这样的情况如果没有得到有效遏制，网络道德标准就会受到严重的挑战，人们在这样的网络环境下就会没有安全感，人人自危。此时，法律应该发挥它的强制性作用，规范电子交易行为来保护消费者的隐私权，建立合理的网络信赖来重塑人们对电子商务中网络道德的信心。

其次，完善电子商务相关立法，维护网上交易安全。我国对于网络隐私权的法律保护几乎是一片空白,在实际的法律操作中往往适用传统隐私权的保护规则,将网络隐私权归入名誉权加以间接保护。如果对侵犯隐私权行为的惩罚以是否给名誉权造成了一定的影响为前提,那么事实上很大一部分侵犯个人资料的行为并没有对他人名誉权造成侵害,这种行为将逃脱法律的制裁。[10]确立电子交易中的隐私权的保护，有利于规范电子交易行为规范，保护合同当事人的潜在利益和合法权利。规定限制收集用户数据资料的做法，也不符合进一步促进互联网的技术进步，毕竟，互联网就是充分的将单个的计算机用户融入到广泛的网络中去。因此，只有通过完善电子商务的相关立法，落实电子交易中消费者隐私权的保护责任，才能规范此类行为，使之在法治的轨道上健康运行和发展，从而维护网络交易安全。

三、国外电子商务中隐私权的保护模式

（一）美国行业自律的保护模式

美国政府十分重视个人隐私权的保护,进入电子商务时代后,美国政府虽然先后发布了一些对隐私权保护有指导意义的文件,但它更倾向于以业界自律来规范对隐私权的保护,以避免政府法律法规的介入成为电子商务发展的障碍。

1997 年美国制定的 《儿童在线隐私保护法(COPPA) 》,则对儿童网络隐私进行特别保护。1999年 7 月 1 日,美国政府提出了“发展全球电子商务框架”的五项原则和九大政策建议,其中第五项建议就是有关隐私权问题,该建议指出“政府支持私营部门建立有效的、用户友好的以及自我规范的隐私管理体系工作。这包括促进对个人隐私认知的机制、网上选择的应用、信息的公平获取与利用,以及争端的有效解决。美国政府相信业界通过自律可以与消费者建立互信关系,从而使消费者自愿提供个人资料来进行网上交易。对于那些不能完全由产业通过自身规范和技术独自解决的隐私权问题,政府将和产业以及有关各方面共同寻找合适的解决办法。”又如美国商务部曾公布《有效保护隐私权的自律要点》。由于美国过分强调和鼓励行业自律，导致在网络隐私已授权的法律保护方面停滞不前，而行业自律自身也发展缓慢。事实上，行业自律本身是无可非议的，只是单纯的采用行业自律而摒弃立法规范的模式，使得这种保护方法缺乏法律上的强制力，当事人也就很难通过法律途径来有效救济被侵害的隐私权。

（二）欧盟立法规制的保护模式

与美国相比,欧盟更重视以立法来保护隐私权。自 1998 年月 10 月开始,欧盟禁止其成员国所属的公司把个人资料的数据交换给网上个人隐私不实行广泛保护的非成员国公司,而美国恰恰是对网上隐私权不予重点保护的国家。之后，欧盟开始出现将业界自律规范纳入法律层次的趋势,如欧盟执委会1999 年颁布的《欧盟内部市场电子商务法律观点指令草案修正案》第 16 条规定:欧盟执委会与各成员国必须鼓励各贸易、专业人员与消费者协会或组织,完成共同体层次的电子商务行为规范。[11]欧盟采取积极地立法政策，是为了建立消费者信心，消除单一市场内的障碍，为促进电子商在欧盟单一市场内的发展打下了良好的法律基础。

总之，美国和欧盟关于网络环境下隐私权的保护模式启示：立法比行业自律模式更具积极作用。

四、关于我国电子交易下消费者隐私权立法现状及保护模式的思考

（一）我国电子商务中隐私权保护的立法现状

我国在电子商务中的隐私权保护问题还处在法律的初步探讨阶段,如现有法规已有若干不系统的规定。我国《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第 7 条规定,用户的通信自由和通信秘密受法律保护,任何单位和个人不得违反法律规定,利用国际联网侵犯用户通信自由和通信秘密；《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》 第 18 条规定,“用户应当服从接入单位管理,遵守用户守则,不得擅自进入未经许可的计算机,篡改他人信息。……；”《互联网电子公告服务管理规定》中提及“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意，不得向他人泄露”，违反此规定者，由电信管理机构责令改正，给上网用户造成损害或者损失的，依法承担法律责任。而可以参照适用的隐私权的规定也只是散见于《宪法》《未成年人保护法》《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》等立法之中。

由于上述立法的规定都不够明确、具体,导致司法实践中消费者的网络隐私权难以得到切实有效的保护。有鉴于此，就电子交易下的消费者隐私权保护问题而言，我们需要在借鉴国外先进立法规范模式的基础上，根据我国的网络和电子商务发展的实际情况，制定相应的法律来规范电子交易行为，明确电子交易当事人的权利义务，切实保护电子交易中的消费者的隐私权。

（二）电子交易中隐私权保护模式的思考

网络技术更新之快使得我国如采取美国行业自律保护模式难以有效维护消费者隐私权，因此制定明确和具体的法律来规范电子交易行为是大势所趋。我们在司法实践中可以对传统民法进行合理的法理解释来促进法律“与时俱进”，也可以借鉴外国立法经验，制定相应的隐私权保护法律，有效维护包括电子交易中消费者隐私权在内的所有网络隐私权。具体来说，建议参照下列模式实现我国电子交易中的隐私权保护。

第一，合同法保护模式思考。电子合同属于书面合同，电子交易中的隐私权问题在某种意义属于后合同义务的范畴。虽然立法的滞后性难以遏制网络环境下新型侵权行为的泛滥，但是我们在司法实践中可以通过合同法的后合同义务或者缔约过失责任来约束电子合同当事人，保护电子交易中消费者的隐私权，这种做法具有责任主体的确定性和责任法定性的优势。这种做法在美国和欧盟的有关立法都有所体现。美国 1996 年的《电讯法》中规定了电讯经营者有保守财产信息秘密的义务；1995 年欧盟颁布的《个人数据保护指令》规范了数据控制者的义务，包括公平及合法地处理，以特定、明确且合法的目的搜集，且不得以这个目的以外的目的处理，处理必须适当、相关联且不超越目的范围，这些资料必须确保正确且随时更新以及以该个人资料所有人允许的形式保存。因此，当事人可以在电子合同明确约定合同终止后，合同当事人有义务保护消费者隐私权，通过这种后合同义务模式约束电子合同当事人，促使他们合理使用和妥善保存对方当事人的隐私数据。

第二，综合性立法的保护模式思考。综合性立法模式，即通过制定关于个人隐私（尤其是个人数据）保护的综合性规范来实现对网络环境下隐私权的保护。[12]由于隐私权在我国立法中基本上处于无法可依的尴尬局面，通过建立《隐私权保护法》的综合性立法，为信息时代隐私权的保护提供一个基本依据。这种立法形式也可以为电子交易中的隐私权保护提供一个统一的原则和全面的保障平台，有利于一体解决各类隐私权保护中的关键问题，包括电子交易中隐私权保护问题。

第三，专门性立法的保护模式思考。美国颁布了《消费者网上隐私权法》等多部专门性立法来保护不同领域内的隐私权。中国可以借鉴外国专门性立法模式的经验，制定电子商务法。在具体的电子合同规范方面，明确合同双方当事人在保护消费者隐私数据问题上的权利义务。这样的立法模式有很强的针对性，针对网络这个特殊环境进行专门性规定，加强电子交易中强势当事人的责任承担，敦促其加强防护措施，承担保护消费者个人隐私权义务。

总之，在我国现行立法对电子交易的隐私权保护不完善的背景下，消费者网上进行电子交易时的隐私权难以得到有效救济。我国可以适时选择通过合同法的后合同义务模式来救济消费者被侵害的隐私权；也可以考虑通过制定综合性立法或者专门性立法对电子商务环境下消费者的隐私权进行系统保护，达到最终规范电子交易行为的目的。

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责任编辑：秦小珊

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1009-3605（2010）03-0087-05

2010-04-06

1.杨兴，男，湖南攸县人，广东金融学院法律系副教授、博士，主要研究方向：法学。