警察权宪法基础之比较法考察（上）

张 超

（河南公安高等专科学校，河南 郑州450002）

警察权宪法基础之比较法考察（上）

张 超

（河南公安高等专科学校，河南 郑州450002）

规范执法是警察工作的主旋律和生命线，警察权是决定因素。警务建设是宪政建设的有机组成部分，应从宪法中探寻警察权定位以确立警务建设之根基。国内外宪法对警察权的具体表述有所差异，但显示出警察权是有鲜明特色的权力，具有主动性等行政权的基本特征，与其他行政权相比具有人身自由强制处分权等个性特征，而没有立法权内容，也不是司法权。

宪政；警察权；宪法；比较法；规范执法

宪政中国是我国国家建设根本之路，是建设法治中国这一根本治国方略之核心所在。警察权建设是宪政建设的一个有机组成部分，宪法的性质、内容和地位决定了中国宪政建设的首要任务和核心内容是宪法建设。①虽然近些年来，学术界对于宪法的认识，与教科书和主流观点中的内容有差别，但是，其所凸显的内容不仅没有动摇对于宪法地位和作用重要性的认识，而且更加强调和推进了宪法的重要性和主导性。从理论研究结果上看，学术界对于宪法和宪政的关系上，“不论是成文宪法国家还是不成文宪法国家，没有宪法就没有宪政”的观点是公认的。②关于学术界对宪法与宪政关系的理论认识概括，可参见周叶中、邓联繁著《宪政中国初论》，载《中国法学》2002年第6期，第28页。所以，首先应该从宪法这一根本大法中关于警察权和国家权力等与警察权密切相关的内容开始探寻警察权在宪法中之根基性定位。纵观国内外宪法，对警察权的具体表述有所差异，但显示出警察权是有鲜明特色的权力，具有主动性等行政权的基本特征，与其他行政权相比具有人身自由强制处分权等个性特征；而没有立法权内容，也不是司法权。

本文考察的是《中华人民共和国宪法》，并且结合其条文对国家权力基本分类及其名称的含义进行了分析甄别，以更好地认清宪法中权力分类及其名称的含义。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）条文中关于国家权力的规定，主要体现在“序言”、第一章“总纲”和第三章“国家机构”。序言主要规定了人民获得国家权力的伟大而艰苦的奋斗历程。第一章总纲主要规定了国家权力的来源和归属，突出了人民是国家权力的起点和归宿，人民是设立以人民代表大会为统摄的国家机关体系的内在轴心和终极关怀。第三章“国家机构”主要是围绕国家权力在各类国家机关中配置和运行的基本要求，在总纲简明扼要点击的基础上，进一步明确了我国在《宪法》层面对国家权力内容和分类的认识。

综观《宪法》中关于国家权力的规定，突出和强调的是，国家权力的所有者是人民，国家权力的配置和运行在整体和不同载体层面服务人民、对人民负责、受人民监督。同时，虽然《宪法》明文规定的是人民代表大会是人民行使整体国家权力的唯一载体类型，但是，规定了不同的国家机关在国家权力运行载体体系中的地位、与人民的关系及其相互关系，这样就展现出，《宪法》考虑到人民的国家权力的内容的差别和关联、管理事务时现实运行的协调和为民绩效，把国家权力进行了基本分类，配置给不同的国家机关。

《宪法》对国家权力的基本配置是：国家权力整体授权，是从人民手中交由人民代表大会行使。①《宪法》第二条第一款：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第二款：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”人民代表大会产生不同的国家机关，主要是产生常设机关——人民代表大会常务委员会、国家行政机关、审判机关和检察机关，并对这些国家机关性质和关系进行定位。②《宪法》第五十七条：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第九十六条第一款：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”第二款：“县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。”第三条：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在此基础上，向各类国家机关配置不同内容和运行要求的国家权力，主要是人民代表大会保留了立法权，给国家行政机关、审判机关和检察机关分别配置了行政权、审判权和法律监督权。③《宪法》第五十八条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第八十五条：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”第一百二十三条：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第一百二十九条：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”

由此可见，在国家权力交由国家机关执行的运行层面，《宪法》根据国家权力内容和运行要求的差异，把国家权力在常态下的主要内容分类为立法权、行政权、审判权和检察权。分别行使这些种类权力的国家机关按性质所作的称呼，就是按照这些种类的国家权力的名称所作的称呼。但是，需要注意的是，从行使立法权的角度，可以将国家权力机关称为立法机关，而不能简单地将国家权力机关定性为立法机关。

立法权，在国内的工具书和教科书中通常被解释为“国家制定、修改或者废止法律的权力④参见《法学词典》编委会编《法学词典》（增订版），上海辞书出版社1984年版，第218页；张光博主编《宪法词典》，吉林人民出版社1988年版，第268页。”。有学者对这一解释提出了质疑和批评，并提出从广义和狭义的角度界定立法权，广义上是指所有创制、认可、修改、废止法规范和法规则的权力；狭义上是指立法机关 （议会或其他代议机构）行使的创制、认可、修改或废止法规范的权力⑤戚渊著《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第16～22页。。笔者认为，学者从历史的、世界的和主体的角度进行批评是有道理的，但从中国国情的本土资源出发，工具书中的文字表述是可以解释通的，不能视为错误。因为，中国没有全民公决的“公民立法权”，而且这里的“立法权”本身是在与人民主权相一致的国家权力层面进行分类后进行解释的，这就已经预设了前提，即立法权行使主体是国家机关。根据宪法多个条文的规定，地方立法机关更严肃的称呼应为地方国家机构、地方国家机关。从《宪法》规定和我国的单一制国家结构理论界定，已经明确了我国的国家权力来源、展开和运行这一国家权力流动的动态逻辑体系，中国的立法权主体就是国家，人大是国家权力机关，是国家的载体，是立法权的主体。当然，需要注意的是，在《宪法》中，制宪权及其和立法权的关系难寻踪迹，现实状况是二者没有分离。

行政权，是指行政主体为完成其行政任务、履行行政职责以实现国家的行政职能而行使的对行政事务主动、直接、连续、具体管理的国家权力。行政主体是国家，国家行政机关，即各级人民政府和依法具有独立执法资格的人民政府的职能部门和派出机构，是行政权的主要执行主体。这是一个行政权运行中的国家行政机关的机构体系。根据国家权力的基本分类，行政主体是代表国家行使国家行政权力的主体，是中央人民政府，即国务院。这是国家权力动态运行机制设定和运行的基础。在行政权运行机制的设定上，就要根据运行的需要对行政权进行数量上的分配体系设计，配置给根据行政权分配体系建立的国家行政机关。这些国家行政机关代表的是国家，执行名义是自己的国家行政机关名称，这些国家行政机关就是行政权的执行主体，在语词的使用上，常常简称为行政主体。

审判权，顾名思义，就是审理和判决诉讼案件的权力。在我国，司法权的最狭义含义就是仅指审判权。

许多学者认为，行政机关的委任立法权和司法机关创制判例的权力，都属于立法权，前者叫行政立法权，后者叫司法立法权。笔者认为，这些权力的内涵和外延，是权力之间的过渡地带，不同程度地兼具双方权力的一些特征，从不同的角度可以得出支持不同结论的理由和逻辑。所以，上述学者的观点在一定的角度和程度上看是合适的。这些叫法立足于这些内容产生的创制性、与其他具体内容执行裁量度大小的区别；同时，也不能够忽视从行政和司法的角度对行政立法权和司法立法权的定位。

以行政立法权作为分析对象，从《宪法》条文对国家权力配置和国家机关设置的规定中可以清晰地看出，立法权是国家权力机关保留的权力，任务是立法，立的内容是法；行政权是执行权，配置给行政机关，任务是执法，执的内容是法。行政立法权，之所以全称是行政机关的委任立法权，就已经明确了行政立法权和其他行政权力一样，来源于立法机关的委任，立法机关的委任是以行使立法权进行立法的形式，将此权力附加条件交由行政机关执行，与其他行政权力执行内容相比，体现出的是授予的权力内容具有抽象的导向性、被授权执行的机关拥有更大的自由裁量权。“抽象行政行为”一词的产生和使用，应当与之有着分不开的关系。但是，这一定位分析的立足点是行使权力的主体，如果从权力本身的属性及其行使特征而言，创制性是权力的本质属性，行政立法权是立法权无疑。

国家权力机关是人民代表大会，立法权是人大的保留权力，因为立法是“自留田”而“不让肥水（立法权）流入外人田”。这样的观点犯了“溺爱症”，异化了权力分工的关系，因立法权是国家权力机关的保留权力而提升了立法权在国家权力体系中的地位，降低了行政权的地位，形成了立法权主导和统摄，扭曲了立法权、行政权等平行分类权力之间的平衡与制约关系。事实上，笔者的认识主要就是来源于对《宪法》规定的理解。从《宪法》条文的语言角度理解，应当包括法学解释者一直强调的两个层面：一是总体把握，二是具体条文分析。在总体把握中：一是寻找共通性规定、提炼指导思想、明确立足点、理清逻辑纽带，这一点围绕“人民”和“权力”这两个关键词，就可以提纲挈领；二是看是否有相对明晰的引导性和界定性条文体系，这一点注意体系中关于各种有关立法的权力的名称、它们之间的关系以及行使主体之间关系对其的影响。具体条文分析应当在总体把握的基础上进行，否则，就容易顾此失彼，甚至会“拾了芝麻、丢了西瓜”，结果就是断章取义的决断。质疑者注意了这些，在综观《宪法》时，关注一下第二条、第五条、第五十八条、第六十二条、第六十七条、第八十五条、第八十九条和第九十二条的规定，就应当会有支持笔者的结论。

所以，立足《宪法》，从权力来源和内容上，可以明晰地认定，行政立法权这一语词，可以使用，因为这一语词可以明显地表示出这一权力的行政主体行使的必要性和内容上创制性的本质特征，而没有混淆和误定性质。结论是，行政立法权是配置给行政主体的立法权，而不是行政权。

To Investigate the Constitutional Basis for Police Powerby Comparative Law

ZHANGChao
(Henan Public Security Academy,Zhengzhou Henan China450002)

To regulate law-enforcing is themain theme and lifeline ofpolicing.The police power is the determinants.The policing construction is the integralpartof the constitutionalism.We should establish the foundation ofconstruction ofpolicing by searching for the right location ofpolice power from constitutions.The specific expressions to police power in the constitution athome and abroad have some differences.But they have shown that the police power is the powerwith distinctive characteristics,including the basic featuresof executive power,such as the initiative,and the personalities,such as the compulsory disposition ofpersonal libertywithout the legislative poweror the jurisdiction.

Constitutionalism;Police power;Constitution;Comparative law;Regulate law-enforcing

DF07

A

1008-2433（2010）01-0043-03

2009-11-22

张 超（1975-），男，河南鲁山人，河南公安高等专科学校教师，河南警察法治研究所副所长，法学博士。