台湾地区“陆资入台”相关法律分析

尹 红

台湾地区“陆资入台”相关法律分析

尹 红*

本文旨在通过研究台湾地区有关陆资入台的法律，向大陆投资人全面介绍台湾地区现阶段相关规定的同时，针对大陆企业投资台湾提供指导策略。本文共分三个部分：第一部分回顾台湾地区相关法律之沿革并着重分析现阶段台湾地区规制大陆投资之主要法规以及其特点，第二部分则具体分析了有关投资主体、投资方式以及投资限制等问题，第三部分实践性地针对大陆企业提出了笔者的一些具体意见。

大陆；台湾地区；直接投资

一、台湾地区“陆资入台”相关法律之沿革

台湾地区有关“陆资入台”的法律经历了一个从封闭到开放的过程。

（一）严格限制期①金晶：“陆资入台法律问题研究”，2006年西南政法大学硕士学位论文。（2002年之前）

这一时期，囿于两岸交流以及开放程度，台湾当局并没有制定专门的针对大陆投资台湾的法律，只有相关的一些法条散见于1992年制定的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（以下简称“两岸人民关系条例”）中。台湾当局对大陆资本入台采取“原则禁止，例外允许”的态度。该条例第70条规定：“未经许可之大陆地区法人、团体或其它机构，不得在台湾地区为法律行为。”第72条则更为具体地强调：“大陆地区人民、法人、团体或其它机构，非经主管机关许可，不得为台湾地区法人、团体或其它机构之成员或担任其任何职务。”即便大陆个人、法人或者其他机构持股超过百分之二十的第三方合资公司也受到限制，“得不予认许。经认许者，得撤销之。外国公司主要影响力之股东为大陆地区人民、法人、团体或其它机构者，亦同”。在归责方面，“两岸人民关系条例”也极尽严苛。在两岸加入WTO后，台湾当局对待大陆投资的态度开始发生渐变。

（二）过渡期②彭莉：“入世后两岸若干经贸法律问题的理论争议与实务分析”，《国际贸易问题》2008年第3期。（2002年到2009年）

在两岸入世之后，台湾当局为了履行其加入WTO时的承诺以及遵守WTO的相关规则，对于大陆投资的态度有所松动。该时期，台湾当局所秉持的态度由原来的“原则禁止，例外允许”转变为“全球布局，策略性开放”。政策层面上，2001年8月召开的“经发会”达成了开放“陆资入台”的共识，从直接投资和间接投资两方面对“陆资入台”问题表明了新的立场。法律制度层面上，台湾当局在对“两岸人民关系条例”做出相应调整的同时也出台了一些新的法律文件。2002年4月，小幅调整了“两岸人民关系条例”，部分放宽了大陆资本入台的限制。

台湾当局经过政策和法律上的调整，在制度的层面上为大陆企业投资台湾打开方便之门。但是，由于相关的调整仅仅停留在纲领性的法律文件上，相关的配套措施迟迟不见出台，以致诸多变动流于宣示性而不见实效。虽然在这一时期，大陆投资台湾地区的步伐依旧缓慢沉重，不过毋庸置疑的是，该时期的一些积极举措为真正意义上的“陆资入台”奠定了制度层面的基础。

（三）全面发展时期（2009年至今）

大陆对台湾地区投资的真正松绑出现在台湾现任领导人马英九上台之后。由于其致力于改善两岸政治关系，推动两岸经贸关系正常化，开放大陆资本入台投资也成为了重要政策，台湾地区各机关也积极开展相关的评估工作。2009年4月26日第三次“陈江会谈”，两岸双方就“陆资入台”达成共识，以此为契机，真正实现“陆资入台”也水到渠成。“大陆地区人民来台投资许可办法”和“大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法”的颁布，宣告着两岸经贸交流正式进入“双向”阶段。在这两部文件之外，台湾当局还修订完善了一系列相关的配套法规。通过对“大陆专业人士来台从事专业活动许可办法”的修改，大大缩短了大陆专业人士赴台的申请期限，简化了申请程序，放宽了停留期限，还特别新增有关经贸专业人士入台的规定。此外，针对大陆投资台湾地区证券以及期货行业，台湾当局出台了“大陆地区投资人来台从事证券投资及期货交易管理办法”。这一系列法律的颁布与完善构建了现阶段台湾地区有关“陆资入台”法律的基本框架。

三、“陆资入台”具体问题分析

（一）“陆资”与大陆投资人之认定

“陆资”的定义问题涉及主要是投资台湾地区的主体认定问题。台湾现行的2003年修正的“台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则”第51条规定：“本条例第三十六条之一所称大陆地区资金，其范围如下：一、自大陆地区汇入、携入或寄达台湾地区之资金。二、自台湾地区汇往、携往或寄往大陆地区之资金。三、前二款以外进出台湾地区之资金，依其进出资料显已表明系属大陆地区人民、法人、团体或其他机构者。”很显然，该条中所谓的“大陆地区资金”并不是“陆资入台”之中所谓的“陆资”。“陆资”应该理解为大陆资本，明显带有投资目的性，它的范围包括用来投资的资金，却又不限于此。这一点，我们可以从“投资许可办法”对于大陆投资台湾的出资种类的规定可以看出来。

对大陆投资人的认定，涉及的是主体资格问题，通俗说来，也就是哪些投资人是大陆投资人的问题，并不涉及大陆投资人在台湾的“行为能力”——大陆投资人能否进入台湾地区开展活动的问题。台湾当局对大陆投资人行为能力有特别的限定。换言之，某些企业即便被台湾当局认定为陆资，也不代表它就可以进入台湾地区投资。这个问题，笔者将在下文中详述。

（二）投资台湾的具体方式

大陆投资台湾的形式包括直接投资和间接投资。对台间接投资主要是指对台证券投资，不在本文论述范围之内。直接投资在一个国家对外投资中占有很大的比重，也是国际投资法所调整的对象。台湾地区“投资许可办法”所规范的也主要是大陆投资人对台的直接投资。

台湾地区“投资许可办法”第4条规定了三种需要经过申请许可的投资行为：“一、持有台湾地区公司或事业之股份或出资额。但不包括单次且累计投资均未达到百分之十之上市、上柜及兴柜公司股份。二、在台湾地区设立分公司、独资或合伙事业。三、对前二款所投资事业提供一年期以上贷款。”不难发现，该条中所规定的三种投资行为在实质上还是可以分为设立子公司和合营企业两种。其中，所谓在台湾地区设立的“独资事业”实质上只是设立子公司的另一种表达；而新设立“合伙事业”与“持有台湾地区公司或事业之股份或出资额”在实质上则都属于合营企业，只是前者是新建投资而后者是在原有企业基础上股权或出资额的转让。

而对于合营企业这种形式，大陆投资人所持股权或出资额的比例不同，台湾相关法律对转投资的规定也不一样。如果大陆投资人所持合营企业的股权或出资额的比例低于三分之一，这样的合营企业在台湾不被视为“陆资投资事业”，其转投资不适用“大陆投资许可条例”，所以其转投资行为也无需台湾主管部门的审查批准。如果比例达到三分之一以上，依照台湾地区“大陆投资许可条例”第5条的规定，这样的合营企业被视作“大陆投资事业”，并且“该陆资投资事业之转投资，应适用本办法之规定”。也就是说，这样的合营企业在主体资格上被视作“陆资”企业，其转投资行为就等同于大陆企业投资台湾的行为。

（三）“陆资入台”之限制

台湾当局对大陆直接投资之限制主要体现在以下几个方面：（1）投资人资格限制；（2）投资影响限制；（3）投资范围限制。

在资格限制方面，严格说来，台湾当局在“大陆投资许可办法”中只针对大陆地区的军方投资或具有军事目的的投资人进行了明确的主体资格限制。虽然该办法第5条采取的是“限制”一词，若考虑到两岸政治上对立的现状，这里的“限制”其实无异于“禁止”。因为台湾当局在“政策说明”中也特别指出，大陆138家国有企业中的9家军方投资企业不得入台投资。也是说，对于有军事背景的投资人，台湾采取绝对禁止的原则。另外，针对其余的大陆国有企业，台湾当局虽然在原则上并不禁止它们投资台湾，但是却又规定主管机构可以以“涉及敏感性问题”为由，禁止投资。③“政策说明”第6页。

台湾当局对大陆投资行为影响的考量也颇为严苛，甚至在某些方面还甚于对外国人的限制。其在1997年10月30日修正了其“外国人投资条例”，其中关于外国人禁止投资台湾的事业，条例第7条规定，“下列事业禁止投资人投资：一、对国家安全、公共秩序、善良风俗或国民健康有不利影响之事业。二、法律禁止投资之事业”。而在“大陆投资许可办法”第8条，却规定大陆投资申请“有下列情事之一者，得禁止其投资：一、经济上具有独占、寡占或垄断性地位；二、政治、社会、文化上具有敏感性或影响‘国家’安全；三、对‘国内’经济发展或金融稳定有不利影响”。二者对比，不难看出，与其对外国人的限制相比，台湾当局对大陆投资人的限制标准更为严苛具体，尤其是敏感性的标准。

在投资范围上台湾当局针对外国人采取的是开放性原则，只要不是禁止投资的项目，外国人都可以投资。但是针对大陆投资人，采取的却是封闭性的规定，在台湾当局列出的192项开放项目之外的空间，大陆投资人禁止投资。因此，实际上大陆投资人可以投资的范围要比外国人还要狭窄。

三、大陆企业应对之策

总体来说，台湾地区第一阶段开放“陆资入台”并不全面，制度障碍依然存在。但这并不意味着，大陆企业目前就应该放弃投资，相反，笔者认为现在正是投资台湾地区的好时机。主要原因有两个：一是两岸经贸交流将会取得更进一步的发展，台湾地区对大陆资本的开放程度将会越来越高；二是投资应该立足长远，限制的存在也意味着机遇的存在。现在投资台湾地区不仅能占据先机，谋划长远，还能利用台湾地区众多快速成长的中小企业全面壮大自身实力。

如何才能通过投资台湾地区实现企业的价值突破，这是众多本地企业所考虑的问题。从法律方面，笔者认为，大陆企业可以从以下两个方面着手：

第一，准备法律人才。④王立民：“陆资入台的法制准备”，载《文汇报》2010年04月12日版。两岸虽然同受大陆法系之影响，但是由于历史和地理的原因，法律制度在各方面都存在差异。这种差异性的存在也对大陆企业提出了十分严格的要求。另外，投资台湾相关法律极具复杂性——除了新修订的的直接办法规定外还涉及知识产权法、公司法、证券交易法、票据法、保险法、破产法、公证法、仲裁法、民事诉讼法等领域，要了解这些相关规定，不仅对大陆企业甚至对整个大陆地区而言都是一项显得陌生而有难度的工程。因此，对两岸投资法制环境都精通的专业人才就尤为显得可贵。

第二，选择合理的投资方式。台湾地区之所以吸引大陆投资者的几个主要原因就是台湾地区先进的技术、优秀的人才、良好的管理经营能力以及成熟的制度和企业成长环境，而这些也正是众多大陆企业所欠缺的。所以，笔者认为合营企业的方式是大陆企业投资台湾的最佳方式。台湾号称中小企业创业天堂，存在着大量的极具发展潜力的中小企业。大陆企业可以选择收购台湾企业的股份，将大陆资金与台湾优秀的技术人才和管理经验等结合起来，以实现1+1＞2的突破。正如清华大学台湾研究所所长刘震涛所说：“现在是大陆企业投资台湾的最好时机，以一点小钱收购台湾企业的股份，可以发挥‘四两拨千斤’的作用。台湾岛内的市场并不是重点，投资是学习他们的企业管理经验，学习他们开拓市场的经验，特别是，如果能参与到台湾的产业链结构里面去，对大陆企业而言，是一个自我提升的机会。”⑤王雨佳：“大陆企业投资台湾到底是谁的机会？”，载《新财经》2009年10月21日版。

两岸的共同发展关系到整个中华民族的福祉，笔者坚信，随着两岸交流的深入和多方面发展，“陆资入台”的法律政策也定会更加的全面。这个过程，除了需要大陆政府的积极推动，还亟待台湾当局拿出更多的诚意，更加坦诚地对待大陆投资。

（责任编辑：刘亮红）

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1009－2293（2010）03－0070－03

*湖南佳境律师事务所副主任、高级律师。