浅析行政赔偿中的职务行为3

张瑛杰(湖南大学 法学院,湖南 长沙 410082)

浅析行政赔偿中的职务行为3

张瑛杰
(湖南大学 法学院,湖南 长沙 410082)

职务行为是行政赔偿的要件之一,所以对职务行为的界定涉及到受害人求偿权的实现。由于对职务行为缺乏相关的科学的法律界定,实务中认定不一,影响法律适用的稳定性和统一性,因此,如何判断职务行为成为能否给予行政赔偿的关键。

行政赔偿;职务行为;认定标准

根据我国国家赔偿法的规定,国家对于行政机关工作人员行使的与其职权无关的行为所造成的损害不承担赔偿责任,由此可见,受害人能否获得国家赔偿的关键在于行政机关的行为是否为职务行为。在立法和实践中对职务行为都没有明确的界定,这对法律的适用产生影响。

一、职务行为在实践中的问题

正确界定“职务行为”的范围,区分职务行为与非职务行为是构成要件中的重点难点,这是理论上存在争议、实践中难以把握的问题。对职务行为做出区分的重要意义在于,它对行政人员所作的行政行为的性质认定有重要影响,它关系着责任承担的归属问题,也关系着国家与受害人的利益问题。[1]在实践中我们可以知道要确定行政赔偿的范围,认定行政赔偿案件,关键就在对职务行为的认定。

二、职务行为的概念

行政赔偿的职务行为是指国家权力机关行使行政职务的行为,同时职务行为必须是针对特定的公民、法人和其他组织作出的具有法律约束力的决定。依据这个定义,行政赔偿法律关系的赔偿请求人必须是特定的法人或其他组织,在行政诉讼中具体行政行为的对象。然而从实际情形来看,引起损害赔偿发生的原因不仅包括违法行使职权的行为,还包括违法的事实行为。再从违法行使职务行为的后果来看,其不仅给公民、法人和其他组织造成不利后果,也侵害了第三方的合法权益。违法的事实行为,如国家机关工作人员在执行职务过程中殴打或教唆他人殴打,这类行为并非“职务行为”,但由于是在行使职权过程中发生的,与行使职权有关,国家赔偿法将其纳入了国家赔偿的范围,由国家承担赔偿责任,在法律上扩大了保护的范围。对此,理论界已达成共识,不存在争议。有争议的是,对非职务行为所针对的公民、法人或其他组织所造成的损害,我们称之为对“第三人”的损害,应该如何赔偿?例如,武警在追捕逃犯时,开枪击中了第三人并致其死亡,作为案中的第三人,能否提起国家赔偿诉讼?有些学者认为,这虽然是一个职务行为,但由于行为的相对方不是警察代表国家行使职权的对象,警察与受害人之间不存在职权关系,因而该赔偿关系不适用国家赔偿,而只能适用民事赔偿。但是依据国家赔偿法,这种情形也应纳入国家赔偿的范围。理由是:

第一,从世界各国赔偿制度的发展来看,都是经历了从无到有、赔偿范围从窄到宽的过程,因此对于我们国家法制发展相对落后的形势来看,更应该突破原有理论的局限,正如上述所举的案例明明是因职务行为而引起的损害赔偿,就应该纳入国家赔偿的范围,而不应该列入民事赔偿。这也就需要我们对行政赔偿中的职务行为的界定做进一步的分析。

第二,从上述国家赔偿法第五条第一项的规定中,我们可以从逻辑上推导出:因“与行使职务行为有关的损害行为所造成的损害,国家要承担赔偿责任”的结论。在这类案件中,国家机关工作人员的损害行为,对于受害者来说,显然是与行使职务行为有关的行为,因而应适用于行政赔偿。

三、国内外对职务行为的界定观点

(一)国外学者对职务行为的认定标准

各国立法及实务对此规定不尽相同。普通法普遍实行的是行政人员违法的职务行为要按照法律原则承担赔偿责任。美国法律对职务行为的界定主要是通过判例进行解释的,其合法的职务行为只要未超出职责范围即可。日本赔偿法规定的职务行为范围很广,只要从客观上能够被视为社会上普遍认可的职务行为的范围就被纳入赔偿的范围。法国界定职务行为的标准是公务人员处于行政机关的地位,行使国家赋予的职权时所作的行为,均视为职务行为。瑞士的判例从受害人的角度出发,只要受害人有理由相信国家工作人员正在执行职务,就能够获得国家赔偿。英国和美国在认定职务的标准上规定了执行职务的范围限于雇佣人办理的事项范围。这被学者称之为“主观标准”,即通过行为人的主观意思表示来判断行为的性质。但是如果工作人员是为了自己的利益而实施的行为,就不属于职务行为。[2]不管是以上何种标准,对于行政相对人来说都会显得难以把握,因为该标准因过于主观化,其意思存在于行为人内心,一般人是难以从外部觉察,从而实际上成为一个很不确定的标准,若以此为标准也会很容易导出‘国家无责任论’的结论,使国家很轻易的推卸了责任。”[3]日本、瑞士和法国认为判断是否执行职务只需从外观上辨认即可,对于行为人的内心意思则在所不问,这种观点被学者称之为“客观标准”。持这种观点的学者认为只要从外在表现上看出是职务行为即可。德国也采用客观说,即以行为之外观为准,只要行为从外观上可认为属于社会观念上执行职务的范畴即可。主观标准和客观标准相比,虽也有其合理的一面,但适用主观标准行政机关易于免责,不利于对受害人利益之保护。客观标准说注重从行为的外在表现形式来认定是否是职务行为,而不管行为人在主观上是否有执行职务的意思表示,至于行为人是否还有其他的目的更是在所不问。

(二)我国学者对职务行为的界定

我国大陆学者也多倾向于客观说。行为主体的行为必须是行使职权的行为。我国台湾学者也多赞成客观说:行为之外观,为执行职务之范围,其范围为雇用人选任监督之范围,于此范围内,雇用人扩张其社会活动,延展其支配,其责任亦应随之延展,征之报偿理论及危险理论,均应如此解释。从而客观上为职务行为,有牵连之关系者,皆可认定职务行为。

四、我国行政赔偿中应认定职务行为的范围

我国行政赔偿中对职务行为的认定应该符合我国的国情,保障赔偿法能够切实使公民获得国家赔偿。

(一)职权要素应为首要因素

从上面的阐述可以看出,职务行为是与其职责密切相关的。职权只能是公务人员在执行职务时行使的,一般公民是不具有这一权能的,因此职务行为的本质要素是职权要素。在此职权行为应包括:执行职务本身的行为和与职务行为有适当牵连关系的行为。执行职务本身的行为不存在争论,容易判断。这里只对“与执行职务有适当牵连的行为”做出分析。

1.为执行职务而采取不法手段之行为。如警察讯问案犯时,予以刑讯逼供的行为。

2.利用执行职务之机实施的非法行为。指利用执行职务的合法行为掩盖其非法的目的。如警察张三与李四有矛盾,甲借办案到乙家搜查之机,趁机将乙的财产据为己有。

(二)行为的时间

行政人员行为时的时间对于判断其行为是否为职务行为有至关重要的作用。国家税务机关工作人员在上班时间对经营者进行管理,应为职务行为。但其下班后对经营者进行收税等行为,是否属于执行职务,实务中还存有疑问。本文认为,国家税务机关工作人员是否处于执行职务的时间行政管理相对人是不易知晓的,从保护弱者的角度考虑,一般应认定职务行为。

(三)行为的地点

一般来说,公务人员应在其管理范围辖区内执行职务。但是行政主体在其辖区外的行为也不能一概认定为非“职务行为”。正如日本学者盐野宏所言:“……即使认为进行该滥用的公务员的行为所要进入事物管辖的范围,也不一定属于土地管辖范围”。

(四)行为时名义

行政机关工作人员在执行职务时首先应亮明身份,这也是判断职务行为的一个重要方面。国家机关和国家工作人员行使职权的行为是与其特定的公务身份相联系,因此如果是以国家机关名义进行的,如公务员着装、佩带标志、出示证件等,则具有公务员身份,该行为应视为行使职权的行为。反之,则不属于行使职权的行为。在对公务人员的身份认定上还有一个复杂情况,就是非公务人员冒充公务人员造成他人损害的情况,有观点认为,在受害人尽了相当注意情况下仍不能辨识假冒者真伪而遭受侵权损害的,可比照民法之中的“表见代理”理论将其认定为职务行为而由国家负责赔偿。这种理解是有欠缺的。首先,职务行为与个人行为只有在行为人是行政人员的前提下才有必要做出区分,如果行为人本身不是公务员,只是假冒公务员,不管他怎么假装其行为也不能认为是职务行为,例如税务人员的征税行为、工商管理人员的管理市场行为等,即使越权,也是行使职权的行为。但是检察人员管理市场的行为,审判人员的治安处罚行为等,都是与其职责无关的行为,不能认定是行使职权;其次,“因假冒无论在事实上还是形式上均与国家机关不存在任何代理或委托关系,国家当然不能对其行为负任何责任。”[4]再者,如果将假冒行政人员的职务行为也纳入赔偿范围,这势必加重国家的负担,对于我国的现实情况来说也是不合理的。

总之,界定行政赔偿的职务行为,就要根据上述标准,综合判断,具体问题具体分析。惟其如此,方能得出正确的结论,同时应本着既能使受害人能获得国家的赔偿又不会过分加重行政机关的负担的原则,在具体案件中,应斟酌各种情势,使受害人利益和国家利益获得最大的平衡。

[1]朱新力.行政公务行为认定标准研究[J].行政法学研究,1994,(4).

[2]周汉华,何峻.外国国家赔偿制度比较[M].北京:警官教育出版社,1992.200.

[3]陈新民.中国行政法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002.254.

[4]马怀德.国家赔偿法的理论与实务[M].北京:中国法制出版社,1994.88.

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