酌定量刑情节理性司法新论

姚春艳

（湖南科技学院 法律系，湖南 永州 425100）

酌定量刑情节理性司法新论

姚春艳

（湖南科技学院 法律系，湖南 永州 425100）

司法实践中对如何认定酌定量刑情节和如何适用的问题一直存在分歧与弊端，存在对酌定量刑情节认定标准不一，量刑随意性大等问题；在司法实践中，应将相对的报应刑论作为酌定量刑情节司法的理论标准；酌定量刑情节在范围上包括反映社会危害性和反映人身危险性的情节；在适用该情节时，应在裁判文书中公开法官的裁量过程，并充分论证判决理由，加强对法官利用酌定量刑情节自由裁量的监督制约，全面提高法官素质，把好法官队伍的准入关。

酌定量刑情节；认定标准；司法规制

在我国刑法中，量刑情节可分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节在我国刑法中有明文规定，而酌定量刑情节在刑法中仅有原则性规定，在刑事司法活动中由法官自由裁量。事实上，酌定量刑情节在量刑中起重要作用，它弥补了法定量刑情节之不足，有助于审判人员对是否从重、从轻、减轻或免除处罚做出适当的裁量。另一方面，酌定量刑情节与法定量刑情节相互配合，结合起来成为决定或者影响宣告刑的根据之一。在刑法理论界有关法定量刑情节论述颇多，但对酌定量刑情节的研究缺乏应有的重视。在实践中对酌定量刑情节如何认定、如何适用的问题也成了司法的一大难题，由此也导致了酌定量刑情节司法适用的混乱状态。为求司法公正，结合司法实践，笔者特针对酌定量刑情节的理性司法作一专门论述，以供司法参考。

一 酌定量刑情节适用在司法中存在的问题

酌定量刑情节赋予了法官较大的自由裁量权，司法中全凭法官自由裁量，虽然法定刑的确立可防止法官专断，避免量刑的随意性，但法定刑在我国均为相对确定的法定刑，有相当大的量刑幅度，具体裁量刑罚时，很大程度上由法官根据酌定量刑情节自由裁量。结合司法实践，笔者认为，酌定量刑情节在司法适用中存在以下问题：

（一）酌定量刑情节的认定标准不一，导致酌定量刑情节适用范围的不统一

酌定量刑情节不是法律明文规定的，而是从司法实践中总结出来的，某一事实是否在某一案件中作为酌定量刑情节认定，审判人员往往有较大的随意性，不同的审判人员有不同的选择，所以在实践中往往存在分歧与争议。[1]P212造成这一问题的原因是各司法人员对酌定量刑情节的认定标准不一。实践中往往发生这样的情况，对于同一案件一审法院的法官将某一事实作为酌定量刑情节予以从轻或从重处罚，而二审法院或再审法院的法官则不予考虑，在量刑过程中，法官不可避免的掺入法官个人的喜爱或厌恶、偏好和偏见、情感、习惯意识和信念。[2]P156实践中很多法官仅凭自己的直觉对案件中的酌定量刑情节予以认定，没有统一的理论标准。笔者认为，这一问题不可避免地会导致量刑不公，因此，法官在认定酌定量刑情节和确定酌定量刑情节范围时，应有统一的理论标准。

（二）量刑的随意性大，导致司法权滥用而致司法不公

虽然，量刑是法官刑事审判活动的主要内容，刑罚的适用和裁量由法官依据人民法院独立审判原则适用，在此法官的主观能动作用不可缺少，但这并不意味着法官可以随意量刑，任意行使自己的量刑权。法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断，破坏刑法法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在裁判官手里的。[3]P5-6故法官在行使量刑权时应严格依据刑法的原则和精神来裁量，以确保司法公正。但司法实践中并非都是如此，在量刑过程中，由于量刑自由裁量权较大，量刑的随意性也会成正比例增长，实践中由于对量刑情节的认定缺乏有效的监督制约，法官确定具体刑期的自由度较大。总的来说，我国量刑失衡量现象较为严重，有些相同或相似的犯罪，量刑却相差几倍或者十余倍。[4]P8甚至有的法官将酌定量刑情节作为他们权钱交易的工具，徇私徇情地滥用酌定量刑情节为自己谋利，法官量刑的随意性在二审案件的审理中表现得更为明显。同一酌定量刑情节在相同案件的不同被告人身上可能得到不同的结果。这些现象导致量刑不公，与司法公正的目标相违背。当然，法官在量刑时受会各种因素的制约，例如刑事法律对刑罚种类和幅度的规定，司法部门对量刑情节的解释，先前判例的影响，上级法院改判自己量刑决定的可能，法官自身的素质等等。[5]P94但笔者认为，为确保量刑公正，法官在利用酌定量刑情节量刑时要杜绝随意性，公正量刑。因为刑罚裁量是法官最重要的一个职务行为，刑罚权的行使，必须靠公正与适当的刑罚裁量，才能使刑事司法符合刑法的正义理念，达到建立并维护法律社会秩序的目的。

二 酌定量刑情节司法认定的理论标准

寻求酌定量刑情节的司法认定标准，须先了解什么是酌定量刑情节。关于酌定量刑情节的概念在我国刑法学界争议颇多，主要有如下几种观点：（1）酌定量刑情节指法律虽未明文规定但实际上认可，而由审判机关具体掌握酌情适用的情节；（2）指审判机关灵活掌握的影响犯罪对社会危害程度，从而影响处刑轻重的法定情节以外的其他情节。它虽然不是法律明文规定的，但却是根据立法精神和有关刑事政策，从审判实践经验中抽象概括出来的；（3）不是法律上具体明文规定的，而是根据立法精神，从审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握酌情适用的事实情况；（4）酌定量刑情节是指法律规定所允许的，在法定量刑情节以外的对罪犯适用刑罚的各种情节，虽无刑法的明文规定，但却含有合法根据。（5）酌定量刑情节是指审判机关根据立法精神，从司法实践中总结出来的，在量刑时根据不同案情斟酌予以考虑灵活运用的情节。[6]P126-127这些概念虽然并不相同，但比较可发现这些概念的表述中有以下相同之处：一是酌定量刑情节是法律没有明文规定的，二是它是审判实践经验中总结出来的量刑情节。根据前人的研究和我国刑法的立法精神及司法实践情况，笔者认为，酌定量刑情节是指法律未明文规定的，在审判实践经验中总结出来的，由审判机关在量刑时酌情考虑的各种事实情况。

既然酌定量刑情节是量刑情节的一种，故其司法认定标准应与量刑标准一致。日本刑法学家团藤重光指出：“量刑问题是刑法理论的缩影，它最明显的表现了近代派与古典派的对立。”[7]P541-542其说明这一原因在于量刑应当依据的标准须从刑罚的正当化出发。衡量刑罚是否正当，须从刑罚的目的理论基础上予以分析。报应刑论认为，刑罚之所以是正当的，就在于它是对犯罪的报应乃至赎罪，但是现在已经没有多少人主张“绝对的报应刑论”，更多的人把报应刑论相对化，主张“相对的报应刑论”，即认为刑罚的目的是报应，同时又具有防止犯罪发生的效果，只有既是报应的又是防止犯罪所必要的刑罚才能被正当化。[8]现在相对的报应刑论已逐渐被我国学者所认可，成为我国刑法学界的主流观点。因此，以相对的报应刑论来确定量刑标准是科学合理的理论基础。由此可知，处以刑罚的目的一是惩罚犯罪，二是预防犯罪，这样的刑罚才是正当的，由此量刑时也须考虑两个方面的问题，即犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性。因为犯罪的社会危害性标准是刑罚本身所固有的惩罚功能的必然要求，犯罪的社会危害性能决定对犯罪惩罚程度的大小。犯罪人的人身危险性标准是适用刑罚的特殊预防目的的必然要求，人身危险性大小能决定适用多重的刑罚来预防犯罪。现在刑法学界所强调的刑罚个别化也是指法官在量刑时，把犯罪人的人身危险性大小作为考虑刑罚轻重的重要因素。

因此，相对的报应刑论是酌定量刑情节司法的理论标准，酌定量刑情节虽然无法律的明文规定，但法官在自由裁量时应依刑罚的正当性以犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作为量刑标准。具体而言，法官在裁量刑罚时应依公正报应的原则，即依犯罪的社会危害性定出一个刑罚范围，而在这个刑罚范围内，再作预防目的的考虑，即依犯罪人的人身危险性而定出刑度。

三 对酌定量刑情节范围的理性分析

司法实践中，法官在利用酌定量刑情节自由裁量时，应具体包括哪些酌定量刑情节呢？笔者认为确定酌定量刑情节的范围，应依据司法认定标准并结合我国的审判实践经验来分析。其范围应包括如下两方面：

（一）反映犯罪的社会危害性的酌定量刑情节

决定犯罪社会危害性大小的情节除了法律明文规定的情节以外，其它能决定犯罪社会危害性大小的事实均可作为酌定量刑情节在量刑时予以考虑。犯罪的社会危害性依我国刑法第61条的规定，是指犯罪事实、犯罪的性质、情节所体现出来的犯罪对于社会造成的危害，它集中反映为犯罪客观上已经造成的损害结果或造成损害结果的危险。[9]P206这些情节一般存在于犯罪发生的过程中，主要包括以下内容：（1）犯罪的动机。犯罪的动机不同，其主观恶性程度也不同，犯罪动机恶劣的，社会危害性及改造的难度也大，因此，相对于犯罪的动机不那么卑鄙的犯罪分子而言，处刑要重一些，如谋财杀人的动机比安乐死的动机显然危害性要大得多，故处刑自然重一些。（2）犯罪手段和方法。犯罪手段的残酷、狡猾程度不同，表明犯罪的社会危害性不同，程度越高，处罚应越重。（3）犯罪的时空条件及环境。在法律没有特别规定的情况下，犯罪的时空和环境在特定条件下也反映了犯罪的社会危害性。例如，光天化日之下的公共场所的强奸行为比夜间或避静的地方的强奸行为危害性肯定要重，处罚自然要重一些。（4）犯罪侵害的对象。侵害对象不同，行为的社会危害性也有差异，因而量刑时也应予以考虑。例如盗窃救灾物质比盗窃一般财物的社会危害性要大得多，处刑时自然要重一些。（5）犯罪结果。结果直接反映了社会危害性大小，因此结果严重程度对量刑也有影响。结果越重，处罚越重。

（二）反映犯罪人人身危险性的酌定量刑情节

犯罪人的人身危险性主要内容是犯罪人改造的难易程度即犯罪人再犯的可能性，这种可能性一方面在刑法典中有明确的规定，另一方面则须发挥法官的主观能动性，根据量刑实践正确加以考察和判断。对犯罪人量刑时，必须考虑到这种人身危险性的差异。对此，不少国家的刑法都做了明确的规定。如1994年《法国刑法典》第24条规定：“法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节及罪犯之人格，宣告刑罚并规定刑罚制度。”意大利刑法也明确规定，法定量刑在斟酌犯罪行为性状的同时，要斟酌犯罪人的个人情况。[10]P5这些情节主要发生在犯罪前或犯罪后，主要包括以下内容：（1）犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现主要是以前是否曾经违法犯罪的情况。它反映了犯罪人的主观恶性、人身危险性的程度以及改造的难易程度。若表现不好，如再犯，则人身危险性大，处刑应重一些。（2）犯罪的起因。犯罪是源于犯罪分子人身危险性的现实化，还是由于偶发原因引起的，反映着犯罪分子的主观恶性程度。[11]P206反映了犯罪人的人身危险性大小，前者比后者大，因而处刑要重一些。（3）犯罪后的态度。这一情节主要是指犯罪分子犯罪后是否有坦白、积极退赃、主动赔偿或抗拒、毁灭罪证的情节，这反映了犯罪人的人身危险性的大小，前者危险性小，量刑时自然要轻一些。

此外，至于司法实践中，将犯罪人的身份、成长环境、受教育程度或经济程度等作为酌定量刑情节，笔者认为是不妥的。因为它既不能反映犯罪的社会危害性大小，也不能反映犯罪人的人身危险性。

四 对酌定量刑情节司法适用的理性规制

鉴于目前酌定量刑情节在司法实践中存在的种种弊端，依据酌定量刑情节的认定标准和范围，要克服前文所述的问题，应该有相关的措施和制度来予以保障。为防止酌定量刑情节的滥用，以求司法公正，可以采用以下对策：

（一）在利用酌定量刑情节量刑的案件中，应在裁判文书中公开法官的裁量过程，并充分论证判决理由

公正的量刑应该存在事后的可检证性，因此为追求司法公正，法官必须能够在事后说明为什么得出了某量刑结果。[8]案件中是否适用酌定量刑情节，是法官靠主观能动性来自由判断、自由裁量。法官自由裁量的过程若不公开，就无法得知量刑结果的由来，也给法官滥用自由裁量权提供了机会。因此只有增加量刑的透明度，才能保障量刑公正。在判决书中，必须加强判决书的说理性，法官应结合案件事实和情节充分论证其量刑的理由，案件是否有酌定量刑情节的存在，是否利用酌定量刑情节，作何种裁量均应在判决书中充分说明，并使其裁判结论的做出得到详细论证。法院的裁判文书作为法院裁判过程和结果的载体，是唯一公开反映法官意见的书面文件，也是向社会公开案件审理情况的主要方式，为与我国程序法上的要求相符合，更应在判决书中公开其裁量过程。

（二）加强对法官利用酌定量刑情节自由裁量的监督制约

由于法官行使自由裁量权的灵活性大，在具体案件中的裁量幅度很难掌握，从诉讼制度方面对法官的自由裁量权的制度调控一般可起到合理限制法官自由裁量权的作用，但单靠制度的制约是不完全的。[2]P336由此，要加强对法官利用酌定量刑情节自由裁量的监督制约。首先，要加强法院内部的监督制约机制，如法院内部在实行错案追究制时一并检查其对酌定量刑情节的适用是否公正，其他上一级法院尤其是二审法院也应加强这方面的监督。其次，要设置外部监督机制，增强法官在行使自由裁量权时的注意义务。具体可从以下方面进行：（1）强化检察监督。刑事诉讼法虽明确了检察院对法院审判工作的监督职能，但对人民法院酌定量刑的监督流于形式，因此有待加强。（2）完善人大监督制度。人大作为国家权力机关，有义务对随意量刑、滥用司法权的行为加强监督，抑制审判人员对酌定量刑情节的滥用。（3）落实人民陪审制度，为酌定量刑情节的适用提供参考意见，进一步加强群众监督。

（三）全面提高法官素质，把好法官队伍的准入关

提到任何一项司法权改革，人们都会把法官的素质问题作为一个重要的障碍。事实上前文所论述的酌定量刑情节在司法适用中存在的问题，从某些方面也是法官素质低造成的。因此，全面提高法官的素质，是法官行使自由裁量权的重要条件。首先，应严把法官队伍准入关，自2002年实行司法统一考试以来，已基本把好了队伍的业务关。但对于道德品行的准入关在实践中却往往被忽视，而一个法官的道德品行对公正的自由裁量起着至关重要的作用。司法实践应进一步把好道德品行关。其次，对业已存在的法官队伍应进行长期的政治、业务培训，以进一步提高法官队伍的素质。

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（责任编校：周 欣）

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1673-2219（2010）06-0163-03

2010－03－03

姚春艳（1975－），女，湖北松滋人，湖南科技学院法律系副研究员，法学硕士研究生。