论哈耶克的合法性理论:在形式与实质之间的努力

王宝林

(河北工业大学文法学院,天津 300401)

政治理论与哲学

论哈耶克的合法性理论:在形式与实质之间的努力

王宝林

(河北工业大学文法学院,天津 300401)

政治合法性理论主要研究的是:为什么人们要认可并服从一定的政治系统。所以,任何一个政治系统都要追求一定的合法性基础。从人类社会政治发展的过程来看,合法性有实质合法性与形式合法性之分,二者如果保持适度的张力,是维持和稳定一定政治系统的重要合法性基础。自由主义作为西方政治思想史的一个主流分支,在西方政治生活中长期居重要地位,而哈耶克作为当代西方自由主义的主要代表,其合法性理论在形式与实质之间进行了不懈的努力。希望在合法性理论日益成为当今我国政治学分析的一个重要工具之时,有一定的借鉴作用。

哈耶克;合法性;形式合法性;实质合法性

政治合法性理论主要研究的是:为什么人们要认可并服从一定的政治系统。从这一点来讲,合法性有两种状态:一是实质合法性,即基于实质性利益的合法性,这种实质性利益主要关涉到一个社会基本的伦理价值或道义原则,例如传统政治社会中的“正义”观、自然法、宗教信仰等,现代民主政治社会中的自由、平等、法治等。就是说,一种政治统治不能满足一个社会的基本的伦理价值或道义原则,就得不到社会成员对这种统治的认同,那么政治统治也就失去了存在的依据,要么它根本就不会产生,要么它被人们推翻,可见,实质合法性是一种政治秩序合法性的最根本的形态。二是形式合法性,即基于实现实质性利益所运用形式或手段的合法性,但这种形式并不指向实现特定的实质性利益。也就是说,一种政治统治是否具有合法性,需要以一定的形式获得确认,而这种形式并不关涉到底能否实现什么具体的实质性利益。实际上,这种形式主要是从程序或技术层面上来讲的,它意味着在事先制定好的一般规则的基础上作出决定,如“社会契约”、法律程序、投票选举等。可见,形式合法性追求的是一种外在规则的普遍适用。

由此可见,实质合法性和形式合法性二者保持着简单的张力,能够在现实社会的政治实践中,对促进人类和社会的进步和发展起到指导作用。人类社会产生以来,政治合法性问题就成为各种政治思想关注的核心话题之一。自由主义作为西方政治思想史的一个主流分支,在西方政治生活中长期居重要地位,而哈耶克作为西方自由主义的主要代表,在为资本主义社会辩护的前提下,在形式与实质之间的努力,值得我们借鉴与商榷。

一、法治下的自由

哈耶克的合法性理论主要体现在他的自由和法治思想中。哈耶克曾从多个角度对自由进行了深入的分析。哈耶克认为,近代以来,人们对自由的理解十分混乱,这使人们走上了一条奴役之路。他认为不能把自由理解为政治自由、内在自由或者是能力自由。他说,“所谓政治自由,乃是人们对选择自己的政府、对立法过程以及对行政控制的参与。”[1]但是,这并不意味着真正的自由,比如希特勒统治下的德国,人们有政治自由,能自由选举,但是结果却是普遍接受奴役。哈耶克说“这一用法有可能掩盖这样一个事实,即一个人可以通过投票或者缔结契约的方式而使自己处于奴役状态,从而同意放弃原始意义的自由。”[1]那么,哈耶克所说的自由的原始意义是什么?

“它描述的是一种状态,而且亦只描述一种状态;这种状态之为可欲的原因,则与我们欲求其他也被称之为‘自由’状态的原因不尽相同……一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态,亦常被称为‘个人’自由或‘人身’自由的状态……就此一意义,‘自由’仅指涉人与他人间的关系,对自由的侵犯仅仅来自人的强制。这尤其意味着,人于某一特定时间所能选择的各种物理可能性的范围大小,与自由并无直接的相关性。[1]

哈耶克的这段话说明,自由就是免受他人意志的强制,它是一种否定性自由,并且自由只有在涉及人与人的关系时才会出现,而与理智、理性都没有什么关系,“一个人是否自由,并不取决于他可选择的范围大小,而取决于他能否期望按照其现有的意图形成自己的行动途径,或者是取决于是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事”。[1]哈耶克认为,这才是自由的原始意义,而“主张个人自由的依据,主要在于承认所有的人对于实现目的及福利所赖以为基础的众多因素,都存有不可避免的无知”。[1]哈耶克把个人自由视为刚性的、终极的和最高的原则,之所以这样认为,主要在于人的无知或理性的局限。

哈耶克的自由主要是指一个不容他人意志干涉的私人领域,那么,这个私人领域通过什么来保障呢?哈耶克认为这个私人领域是靠一些普遍而抽象的规则,也就是法治:一是要有一套“真正的法律”;二是要用分权来防止权力机关超越法律的约束。“当我们遵守法律(亦即指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则)时,我们并不是在服从任何其他人的意志,因而我们是自由的。”[1]实际上,在哈耶克的自由与法治思想中,自由就是美好的人类生活必须追求的终极价值目标,而法治就意味着自由。就合法性而言,法治下的自由就是衡量政治合法性的原则和标准。那么,哈耶克所说的法治到底是一个什么概念呢?

“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制力,并根据对此的了解计划他自己的个人事务。”

进而,哈耶克指出:

“法治(the rule of law)因此不是一种关注法律是什么的规则(a rule of the law),而是关注法律应当是什么的规则,亦即一种‘元法律原则’(a meta-legal doctrine)或一种政治理想”。[2]

这就是哈耶克所说的“真正的法律”——使人获得自由的法律,它只能是抽象且一般意义上的规则,即他后来论述的正当行为规则。这种正当行为规则与立法性的规章、命令等“压抑性工具”是大不相同的,哈耶克称这种正当行为规则为道德准则,它主要包括:财产、忠诚、合同、交换、竞争、收入和隐私等方面的规则。哈耶克指出,“我们之所以认为这一原则非常重要,乃是因为在今天,人们时常把政府的一切行动只具有形式合法性的要求误作作为法治。当然,法治也完全可以以形式合法性为前提,但仅此并不能含括法治的全部意义:如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力,那么在这个意义上讲,政府的所有行动在形式上就都是合法的,但是这一定不是法治原则下的合法。”①哈耶克说,这种正当性行为规则是随着社会秩序的扩展,经过漫长时间的进化才形成的。这种规则的特点:一是它不是出于本能,而是来源于本能和理性之间的传统、学习和模仿;二是它与共同目标或利他精神没有关系,而是一种调节个人决策、为个人追求自己目标划定自由空间的一般性规则。哈耶克强调指出,如果将上述两种法律概念混为一谈,法治的信念将丢失殆尽,并且也是导致自由衰微的主要原因之一。也就是说,哈耶克认为,真正的法律并不是像近代自由主义者认为的是“契约”,法律的来源不是创造的而是发现的,而是自生自发的。如果人们相信法律是创造出来的,就会按照人的意志、利益随意改变法律,那么就会丧失法律的至上性,最终破坏法治,政府也就没有合法性而言了。

从这里可知,哈耶克是把法律分为两种,一种是自生的法律即自由的法律;一种是国家立法的法律即强制的法律。实际上,哈耶克对两种法律规则的分类和他对两种社会政制秩序的分类是分不开的。哈耶克认为,社会秩序的本质在于,个人的行动是由成功的预见所指导的,即是说人们不仅可以有效地运用他们的知识,而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里获得合作。这样一种与环境相调适的秩序,显然不可能通过集中指挥的方式得到建构,而只能产生于作为社会要素的个人间的相互调适以及他们对那些直接作用于他们的事件的回应过程中。当社会秩序是通过这种方式实现的时候,即是一种自生自发的秩序。在这种社会中,个人的行动并不是任何具体的命令所决定的,正如哈耶克所说:“如果‘统治’意味着使人服从他人的意志,那么在一个自由的社会中,政府就不具有这样的权力。公民之所以为公民,正是因为他不能在这种意义上被统治,被命令来命令去,而不论他在为了实现自己的目的而选择的工作中占据着什么位置,也不论依据的法律他是否暂时是一个政府的官员。然而,他却可以在如下的意义上被统治:‘统治’仅意味着一般性规则的实施,亦即不考虑特定的情形且须平等适用于所有的人的一般性规则的实施。”[1]

哈耶克在对西方近现代法治历程的考察中发现,法治虽然是西方近现代民主政治的一个核心原则之一,但是,这条法治原则的发展又呈现出两条历史线索:一条是英美的以普通法为主的法治主义路线,另一条是大陆的以法治国为主的法治主义路线。前一条路线表现出法治的自生性,强调法律规则的自生性,也就是法律规则的一般性与抽象性的本质,法治的目的在于保障个人自由。不过,英美的法治主义路线在后来的演变中不断出现立法与行政法扩张的趋势;后一条路线则表现出法治的建构性,对此,哈耶克又区分了前期和后期,哈耶克认为前期基本上是自然法典化为特征的法治主义,含有保护个人自由、限制国家权力的法治思想,但后期,其精神旨趣发生了重大变化,“以法治国作为其主要目标的自由主义诸观念也被放弃了”,它变成了国家行政法的治理形式。哈耶克写道:“法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容而变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代,前者要求法律的规则具有一些明显的特征,而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之,所谓‘法律’,就只是表明了这样一点,即不论当权机构做什么,只要是立法机构的授权行为,它在形式上就都应当是合法的。因此,这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性(legality)的问题。”[1]

在哈耶克看来,法律与自由有着密不可分的联系,自由就是法治下的自由(liberty under the law),而法治就是基于自由的法律之治。可是,19世纪以来,正是立法机制的不断扩张和公法对于法律领域的全面占据,使实质性的法治理想即个人自由成了昨日黄花,从而使得社会政制秩序总是不能按照自生的规则形成一种自由的政制秩序。如此看来,不仅普通法的法律之治出现了法律的形式化泛滥,而且法治国的法律之治也出现了类似情况,这不能不说是法治本身出现了问题。哈耶克认为,如果法治只是公法之治,即只是为了落实国家或政府的特定命令或要求而由立法机构制定的法律规则之治,这样的法治无疑是有悖于法治的本意。所以,法律之治不能是单方面的公法之治或国家的立法之治,法治国如果基于这种理念其结果必然导致法治的衰微甚至毁灭。有法治之名而无法治之实,意味着有国家法而无个人自由,因而,政府只有形式合法性而无实质合法性。为此,哈耶克急切地呼吁:“我想在这里重申我所持有的这样一个主张,即尽管我深信民主的各项基本原则乃是我们迄今为止发现的使和平变革成为可能的唯一有效的方式,而且我也因此为人们越来越明显地不再把民主视作是一种可欲的政府治理方式而感到震惊,但是我却对我们正在步入死胡同这个事实也同样越来越深信不疑,因此,政治领袖们要想法设法力挽狂澜,把我们从中解救出来。”[4]

二、在形式与实质之间的努力

那么,哈耶克努力挽救合法性危机的方案是什么呢?哈耶克在区分两种规则与两种社会政制秩序的理论基础上,综合地提出了一个全新的法治观念,即以公法形式实施正当行为规则。依照哈耶克的思想,由自生自发而形成的私法或内部规则就能够自发地型构着一个自由的政制社会,从这个意义上看,似乎无须公法,也即无须国家立法之法对社会政制秩序再调整,这固然不失为一种理想的治理方式。但哈耶克也清楚地认识到,他对两种法律规则与社会秩序的分类只是一种理想的分类,并不与现实直接对应,事实上,在现实社会与法律规则的历史演进中,纯粹的由自生自发而形成的私法型构自由的政制社会是很难孤立存在的。如此看来,哈耶克的自由政制的自生性并非局限于私法,从一个更宽广的视野看,公法领域中,遵循着组织规则而运行的政制,也具有自生的特性。因为,自生秩序依赖于每个人的行为,而这些为了实现各自预期目的而进行的不同的行为活动必然要产生相互的合作关系。因此,某些群体性的组织的形成就在所难免,至少人们为了血缘延续要组织家庭,为了生存要参加工作,为了某种交流而结成团体,这些组织、组织规则与社会秩序并非全部都是人的理性的刻意所为,它们也是人之行为而非人之理性设计的产物,显然属于哈耶克所谓的自生秩序。对此,哈耶克不但没有否认,而且还多次强调它们对于自生的社会秩序的作用。哈耶克认为,由于近现代社会秩序演进的复杂性和多样性,特别是国家这个庞然大物——霍布斯所谓的利维坦——的出现,使社会组织形态不断扩展,这使得人类社会政制必须面对公法的挑战。所以,法治必须采取新的治理形式,才能落实法治的原初要义。为此,哈耶克提出了“以公法形式实施正当行为规则”的法治新理论,又称之为“私法的公法之治”。

对于何谓“私法的公法之治”,哈耶克从两个层面作出了解释。在法治的第一要义方面,哈耶克指出,自由是私域问题,显然能够担当如此责任的法律不可能是国家制定的旨在实现国家或政府的特定目的的公法,即便这种国家目的以全体人民的共同利益或以国家主权的神圣资格为旗号,而只有那种以维护个人自由的法律,即在社会中自生自长的私法,才是真正的正义之法。[5]然而,在另一方面,国家的必然存在,而且国家行为最终要通过一定的命令秩序才能体现出来,根据法治的第一要义,国家对私域的关怀须在与私域无直接关涉的层面方可证明为合法。因而,以考究何为可欲且为国家合法的命令关系的精神,国家问题即为立法的法律问题。哈耶克是允许立法机关拥有制定组织性法律的最高权力,他认为,它们在强制实施正当行为规则和提供政府服务时,并不必然地会削弱自由政制的基础,只要组织性法律接受正当行为规则的限制即可:

第一,法律应是一些禁止性规定(the prohibitions),即除法律禁止的以外一切均为许可。

第二,“政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制,所以它构成了对政府机构的一切权力的限制,这当然也包括对立法机构的权力的限制”。

第三,法律所欲标举的公知领域仅仅是个人行动的框架,这一公知领域可由两个标准加以确认:(1)它必须体现为个人行动的基本依据,是行动得以展开而必须倚重的一般的普遍的情景;(2)这些原则或情景的一般、普遍、抽象性体现在:它适用于任何人,而绝非仅适用于任何特定个人,它是针对所有人行动并可为所有行动使用的“工具”,而非特定人行动的目的。至于任何特定个人的行动目的,则完全由个人依凭这些原则确定,并根据自己的心智利用某些特定情景,甚或创设有利于个人目的实现的特定情景。

第四,平等乃是与上述真正的法律要件具有同等的重要性。法律面前人人平等的理想,乃旨在平等地改善不确定的任何人的机会,它与那种以人们可预见的方式致使特定的人受损或获益的做法是不相容的。但是,它也并非完全否弃社会中的某些类分,比如平等必须满足的一个要件就是,这种界分的合法性前提必须得到经选择而确立起来的某一群体中的人与此一群体之外的人的共同承认。[1]

在这里,哈耶克实际上道出了一个这样的逻辑:法治意味着自由,亦或说使个人免于强制,而真正的强制不是源于自然力,而是源于国家权力,因此,法治在于限权,即限制国家及其相关机制的公权力,无论这种权力是以君主的个人王权,还是以代议制的民主权力,甚至以所谓全体人民的主权等形式出现,只要它们不符合正当行为规则,就不具有合法性。这样看来,哈耶克所说的“法治意味着对国家政权以及立法权力的限制”就包含两方面的内容:代表公权力的政府行为受到立法之法约束,这只能说明它仅仅具有形式合法性;从立法角度看,立法之法应当受到“元法律规则”的约束,哈耶克认为,“个人在遵守这些法律的时候,实际上仍是在追求他自己的目的而非立法者的目的”,这样,政府就同时具有实质合法性。

三、社会正义的幻象

哈耶克认为,当代社会威胁这种政治统治合法性基础的,主要是人们对“社会正义”的诉求。当然,这并非说哈耶克不讲正义,虽然他是以对自由的强调而特立于世,只是哈耶克所讲的正义并非是时下多数思想家们讲的社会正义或分配正义,哈耶克把社会正义或分配正义视为社会主义的核心价值。哈耶克认为,社会正义这种提法是正义观念本身被滥用的结果,他指出:“‘社会正义’这个术语从一开始就被用来称唯社会论的一些核心要求。尽管人们通常都是按照古典社会主义(classical socialism)对生产资料社会化(the socialization of the meansof prouduction)的要来界定这种古典社会主义的,但是当时,这种要求在古典社会主义那里却主要是一种被视作是实现‘正义’分配财富的至关重要的手段;此外,由于唯社会论者后来发现,财富的这种分配在很大程度上(而且在较小抵制的情况下)可以通过税收(以及由税收所支撑的政府服务性活动)加以实现,而且还常常搁置了他们早些时候提出的那些要求,所以实现‘社会主义’也就成了他们的首要诺言。我们完全可以这样认为,古典自由主义所旨在实现的那种社会秩序与眼下正趋形成的那种社会治学之间的差异在于:前者受正当个人行为规则的支配,而后者(亦即那种新社会)则旨在满足人们对‘社会正义’的诉求——换言之,前者要求个人采取正当行动,而后者却越来越把正义之责(the duty of justice)置于那些有权向人们发号施令的权力机构的手中。”[4]在哈耶克看来,所谓的社会正义是产生于一种建构性的组织社会——显然,这个“社会”与遵循正当行为规则的自生社会秩序大不相同,一种服务于组织目的的社会秩序在进行权利义务分配时所遵循的规则便是社会正义的规则系统——但是,这种“规则系统”不是自生社会秩序中的正当行为规则。

哈耶克强调指出,正是这种所谓的社会正义理论,混淆了真正的有关自生社会秩序的正义标准,并导致了一系列问题。哈耶克曾经描述了这样一个受所谓社会正义激励所造成的不道德的后果:

“从长时段的角度来审视西方文明,我们可以说法律的历史实是一部能够普遍适用的正当行为规则逐渐生成和发展的历史,但是,法律在过去百年中的发展进程却日益变成了一个倚仗‘社会正义’之名毁灭正义的历史,甚至连某些法理学学者都会全然忘记了‘正义’的原初含义。一如我们所见,这个过程主要是以那些我们称之为公法的组织规则替代正当行为规则的方式而得以现实的,尽管一些唯社会学论的法学家煞费苦心地试图抹杀这两种规则之间的区别。从本质上讲,这意味着个人不再只受制于那些限定私人活动范围的规则,而且还变得越来越受制于权力机构发布的命令。此外,这种全权主义的潮流还被人披上了一些道德的伪装,其原因主要在下述两个方面:一是实施控制的技术可能性得到了大幅度的增进,二是社会成员服务于同一个目的的等级序列的那种社会被断定为具有道德上的优越性。毋庸置疑,正是‘社会正义’这个概念成了全权主义借以暗渡陈仓的特洛伊木马。”[4]

从以上哈耶克对“社会正义”分析与批驳中,可以看出,哈耶克要讲的正义是一种法律的正义,或者说是行为规则的正义。具体地,哈耶克是这样定义的:

“所谓正义,始终意味着某个人或某些人应当或不应当采取某种行动;而这种所谓的‘应当’(ought)反过来又预设了对某些规则的承认:这些规则界定了一系列情势,而在这些情势中,某种特定的行为是被禁止的,后者是要被要求采取的。”[1]

在哈耶克看来,把他所认为的正义视为遵守正当行为规则与否的观念,是法律不可或缺的基础,也是对法律的限制,而以这种正义观念为基础的法律正是对自由的重要保障。但是,由于当今一些人对“社会正义”的诉求,破坏了遵守这种真正正义观念的正当行为规则,从而威胁了个人自由和自生的社会秩序。这种现象,反映到合法性问题上来,就是破坏了政治统治的合法性基础,即旨在维护原初意义的自由的法治。

在哈耶克的合法性理论中,个人自由立基其上的正当行为规则即真正的法治,是政治统治的实质合法性基础。然而,这也正是使哈耶克的合法性理论陷入现代形而上学建制中的最大弱点所在。首先,哈耶克的自由理念是抽象的、神秘的、缺乏任何实质内容的。这赋予了哈耶克的自由理念以黑格尔式自由的抽象性、虚幻性。黑格尔认为,自由是一种“自在自为的绝对精神”,是自我意识在发展过程中克服自我异化而回归自身的一种绝对状态,而要引导个人达到这种绝对状态,必须联系整个人类社会历史即“普遍精神”来理解。其次,哈耶克对正当行为的规定是超越于人的理性把握能力之外的,不但行为规则是任何人都不知道的,而且致使这一规则具有特定形式的所有原因和所有因素也是任何人不曾知道的。[1]这样,哈耶克的正当行为规则与现实的历史性原则完全分离,而只停留在主观幻想的抽象层面上。所以,哈耶克的合法性理论因其基础概念自身的形而上学性,使其在形式与实质之间的努力,如西西弗斯②所做的工作一样,徒劳无功。

注释:

①[英]弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理(上) [M].邓正来译.上海:三联书店1997.260.在这里,哈耶克实际上是道出了rule by law和rule of law这两个英文词语的区别。rule by law所主张的是统治必须依照法律进行而不是人的统治,当然更不是依照个人自由的裁量进行,而rule of law所主张不仅依照法律而进行,更重要的是要追问所依法律的内容应当为何。显然,哈耶克所主张的法治是rule of law而不是rule by law。

②希腊神话中的科林斯王西西弗斯(Sisyphus)因得罪上帝而被罚去做滚石上山的苦力,石头每近山顶必自动滚下,如此循环往复无穷无尽,以至于西西弗斯成为“徒劳无功”的代称。

[1][英]弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理(上)[M].邓正来译.上海:三联书店,1997.6、7、4-5、6、28、190-191、26、195、299、188-189、260、189、265-266、196.

[2][英]弗里德利希·冯·哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅、冯兴元等译.北京:中国社会科学出版社,1997.73.

[3]马德普.普遍主义的贫困-自由主义政治哲学批判[M].北京:人民出版社,2005.176.

[4][英]弗里德利希·冯·哈耶克.法律、立法与自由(第二、三卷)[M].邓正来等译.北京:中国大百科全书出版社,2000. 264-265、121、132、52.

[5]高全喜.哈耶克的法治与宪政思想(上)[C].http://www.civillaw.com.cn/article.default.asp?id=30725.

On Hayek′sLegit imacy Theory: Efforted between Formal and Essential

WANG Bao-lin

(School of Humanities and Laws,HebeiUniversity of Technology,Tianjin 300401,China)

Political legitimacy is a key proposition of politics,it probes into the relation of“ruling and obeying”.In this sense,different kindsof ruling groupsmust develop theirs legitimacy.View of the process of social and political development,there are different of the formal legitimacy and essential legitimacy.If it is to maintain appropriate degree of tension,it is maintain certain political system important legitimacy base.Liberalism is a mainstream offset in the western political and ideological history,possessing a vital position in the western political living forages.While Hayek as the main representative of the contemporary Western liberalism,he hasmade of effort between the legitimacy of theory in formal and essential.That is some for reference,when the legitimacy theory is increasingly becoming an important tool in China.

Hayek;political legitimacy;formal legitimacy;essential legitimacy

D0

A

1674-7356(2010)01-0058-07

2009-12-05

王宝林(1976-)女,汉族,河南南阳人。河北工业大学文法学院讲师,政治学博士,主要研究政治学理论、西方政治思想史。