走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既未遂形态认定

胡江

（西南政法大学 法学院，重庆 400031）

□法学

走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既未遂形态认定

胡江

（西南政法大学 法学院，重庆 400031）

走私、贩卖、运输、制造毒品罪包含走私、贩卖、运输、制造四种行为方式，对于该罪既未遂形态的认定应当分别就四种行为方式进行具体分析。对于走私毒品罪，毒品是否顺利进或者出国（边）境是判断既遂与否的标准；对于贩卖毒品罪，应依交易双方依买卖毒品的意思转移占有为准；而运输毒品罪的既遂只需要行为人实施了运输毒品的行为即可，而不论是否将毒品运到目的地；制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准，着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。

走私、贩卖、运输、制造毒品罪；既遂；未遂

“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”系最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》就《刑法》第347条之规定确定的罪名，它是指违反国家管制毒品的法律法规，走私、贩卖、运输、制造鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（病毒）、吗啡、大麻、可卡因以及其他毒品的行为。关于本罪既未遂形态的认定，在理论上存在比较大的分歧，因而对这一问题展开探讨具有一定的理论价值和实践意义。由于本罪在客观方面表现为走私毒品、贩卖毒品、运输毒品和制造毒品四种行为方式，行为人所实施的可以是其中任何一种行为，也可以是四种行为的组合，而且本罪属于选择性罪名，任何一种行为或者四种行为的组合均可独立成罪。因此，本文将分别对四种行为方式既未遂形态的认定作出分析。

一 走私毒品罪的既未遂形态认定

走私毒品表现为两种形态，一是将毒品从境内输出，二是将毒品从境外输入我国。关于输入毒品的既遂标准，有学者认为，总的来讲，应当以毒品是否进入我国境内作为判断标准，毒品进入我国境内的为既遂，毒品没有进入我国境内的为未遂。也有学者认为，按照毒品的流向，走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，只要明确了输入毒品的既遂与未遂标准，输出毒品的既遂与未遂标准就容易解决了，但必须分为陆路输入与海路、空路输入来讨论。陆路输入应当以逾越国境线。但是，在具体认定时，还会因为行为人所选择的走私方式而有所不同。关于海路、空路输入毒品的既遂，在外国刑法理论上有五种不同观点：一是领海、领空说，即装载毒品的船舶或航空器进入本国领海或领空时为既遂，否则为未遂。二是登陆说，即将毒品从船舶中转移到本国领土内(不问是否保税区)时，将毒品从航空器中转移到地面时为既遂，否则为未遂。三是关税线说，即在毒品经由保税区等海关支配、管理的地域的场合，转移到保税区等之外才是既遂，否则为未遂。四是搬出可能说，即装载毒品的船舶或航空器在本国港口停靠或在机场着陆后，出现可能将毒品转移到船舶或航空器外的状态时为既遂，否则是未遂。五是到达说，即装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。[1]张明楷教授认为，上述第五种观点可以被我国采用。第一种观点将既遂时刻过于提前，而且也不现实。第二至第四种观点则使既遂标准过于推后，其中有的标准也不易掌握，不利于打击毒品犯罪，也不符合司法实践。第五种观点则使既遂与未遂的标准适中，而且容易认定[2]。关于陆路运输毒品的行为，应当以毒品越过国（边）境线，进入我国领域内为既遂标准，否则为未遂。对于以运输、携带毒品的方式走私毒品的，应当以其他过海关或者国（边）境线进入我国境内为既遂，否则为未遂。

笔者认为，走私毒品犯罪行为是指违反国家毒品管制和海关监管的法律法规，非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。行为人实施走私毒品行为的目的在于将毒品运输、携带、邮寄进出国（边）境。因此，毒品是否顺利进或者出国（边）境是判断走私毒品犯罪行为既遂与否的标准。其中，在设立海关或边卡的地点，以通关验关或毒品越过国(边)境线为既遂；在未设海关、边卡的陆地边境或以海路运输方式偷运毒品的，以毒品进出国（边）境线或领海为既遂;以空中运输方式走私毒品的，以飞机着陆为既遂；以谎报、藏匿、伪装等手段逃避邮检和海关查验非法邮寄毒品进出境的，毒品一旦交寄即为既遂。

案例1：董某于2002年12月赴日本打工。2003年5月，被告人董某为了满足自己吸食毒品海洛因的需要，从日本打电话给其丈夫孟某，要求孟某从某市邮寄毒品海洛因到日本供其吸食，并提供了其在日本的地址及虚构的姓名。2003年6月间，孟某分别于6月2日、6月8日、6月21日3次到邮电所按照被告人董某提供的其在日本的地址和姓名，分别将16.4克、9.2克、6.04克毒品海洛因夹藏在国际特快专递邮包内寄往日本，后均被海关查获。被告人董某从日本回国后被抓获归案。董某到案后如实供述了犯罪事实，并向公安机关提供他人犯罪的线索。[3]

在本案中，被告人董某的丈夫孟某3次到邮电所将毒品海洛因夹藏在国际特快专递邮包中寄往日本，已经着手实施走私毒品的行为。但因为被海关查获而未能顺利通关，即有于行为人意志之外的原因而未能将毒品顺利寄出境外。因此，本案属于走私毒品罪的未遂形态。

二 贩卖毒品罪的既未遂形态认定

关于贩卖毒品罪的既未遂问题，有人主张应以毒品是否进行交易为准，至于行为人是否已将毒品出售获利或者是已实际成交不影响贩卖毒品罪既遂。也有人认为，贩卖以实际上转移给买方为既遂。毒品实际上没有转移，即使已经达成协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂。也有人认为，只要实施了贩卖行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。按照我国刑法理论的通说，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于如何确立“贩卖行为”的完成，是区分既、未遂的关键。笔者认为，应依“交易双方依买卖毒品的意思转移占有”为准。只要贩毒人与购毒人意思一致，完成转移占有为既遂，包括为了贩卖毒品低价买入，或者是将低价买入的毒品再高价抛售。转移占有不一定要现实的将毒品交付给购买人，转移占有也不要求购买人实际的控制拥有毒品。购买人既可以是直接占有，也可以是间接占有。

案例2：2007年10月22日，被告人王某经人介绍，得知在上海贩毒获利丰厚，便携带50余克海洛因，从老家昆明乘火车前往上海。24日到达上海后，王某随即住进一家宾馆，并通过朋友介绍联系到有意购买毒品者马某。当日，王某就邀请马某到宾馆验货。马某验货后表示满意，但双方未约定何时交易毒品。次日，王某在宾馆房间内被公安人员抓获并缴获所有毒品。①案例来源：上海市人民检察院网http://www.jyqjcy.com/shownews1.asp id=225，访问日期：2009年2月26日。

在本案中，王某不但有运输、贩卖毒品的故意，而且有运输、贩卖毒品的行为。王某邀请马某到宾馆验货，马某验货后表示满意，其行为虽然已经进入交易环节，但双方未约定毒品交货、付款的时间，因而毒品并未依买卖双方的意思转移占有，应当认定为贩卖毒品罪的未遂。

对于不知假毒品而进行贩卖的，即使交易完毕也不构成既遂，因其属于对象不能犯；行为人为贩卖毒品而购买毒品，还未买进即被查处的，或者买进毒品后尚未卖出即被查获的；对继承、受赠与取得的毒品，正准备贩卖，尚未卖出即被查处，也应认定为贩卖毒品罪的未遂犯。

三 运输毒品罪的既未遂形态认定

关于运输毒品罪的既未遂问题，有两种不同的认定既遂的标准：第一种以起运说为代表；第二种以“到达目的说”为代表。第一种观点将运输毒品的行为当作举动犯看待，即行为人一旦开始运输，不论他运输多少距离，就成立运输毒品罪既遂。第二种观点将运输毒品行为看作行为犯，但在认定行为犯的既遂标准时又有三种观点：第一种观点“以法定的犯罪行为的完成作为既遂标准”；第二种观点以“只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态”；第三种观点“以合理位移”的既遂标准，至于运输多长距离才算作既遂的“合理位移”，只能在个案中依据具体情况加以判断[4]。

笔者认为，依照《刑法》的规定，构成本罪只需要行为人实施了运输毒品的行为即可，而不论是否将毒品运到目的地。但是，由于运输毒品本身是一个过程，因而准确理解运输毒品的着手对于理解本罪的既未遂形态至关重要。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施《刑法》分则规定的具体犯罪构成要件中的行为。本罪的客观方面表现为明知是毒品而采取随身携带、邮寄、利用他人或着使用交通工具等方法将毒品从一个地方运送到另一个地方的行为。判断行为人是否着手必须考察行为人是否已经开始利用各种手段和方式，如吞服毒品、搬运、装入邮包等，以使毒品发生位移。如果行为人自己开始利用一定的手段准备使毒品发生位移后，由于意志以外的原因停止下来的，就是运输毒品的未遂形态；而行为人在利用一定的手段和方式准备使毒品发生位移之前，由于意志以外的原因而停止下来的，则属于犯罪预备。当然，在司法实践中，具体的案件情况会有很大的差异，我们应当结合具体的情况予以认定。

案例3：2001年7月6日，被告人周某、白某（因犯罪中止作相对不起诉）二人从畹町携带毒品准备返回内地，当二人乘车行至黑山门时被畹町边防检查站工作人员抓获，从周某的体内排出海洛因290克。[5]

在本案中，被告人周某在明知是毒品的情况下，采取吞服毒品的方式乘坐公共汽车准备将毒品携带至广州，其运输行为已经完成，应当构成运输毒品罪。法院最后也认定行为人周某构成运输毒品罪。

四 制造毒品罪的既未遂形态认定

制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准，至于所制造出来的毒品数量多少、纯度高低等，都不影响既遂的成立[6]。着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。就制造毒品而言，分为两种情况：

一是行为人所进行的“原毒品”制造，即行为人从毒品原植物中加工、提炼、配制毒品，以及用化学药品人工合成毒品，对于此两种制造“原毒品”的行为，只要行为人实际造出了毒品，无论实际上造出多少，质量优劣，均应当以制造毒品罪既遂论处。如果由于原料、配剂、技术、设备、资金及其他等其他意志以外的因素而未制造成功的，属于本罪的未遂形态。

二是加工的深造行为，即行为人对于粗制毒品的加工、深造，意图将其提纯成为烈性毒品或者精制毒品的行为。此种情况也分为两种情况：一种是行为人所加工深造的粗制毒品原来即为行为人自己所造，现在只是进一步提纯，此种行为无疑是制造行为的延续，因而无论是否制成精制毒品，均应以制造毒品罪既遂论处。另一种情况是从他人处获取低级毒品或者粗制毒品，然后再行加工，试图制成精制毒品。对于此种情况，如果行为人由于意志以外的原因未制造出精制毒品的，以制造毒品罪未遂论处；若制造出精制毒品的，无论数量、质量如何，均构成制造毒品罪既遂。

行为人以为自己所使用的原料与配料能够制造出毒品，但事实上未能制造出毒品时，应当如何处理？这取决于该行为是否具有制造出毒品的危险性。进一步说，行为人因为愚昧无知而实施上述行为，客观上没有制造出毒品的可能性时，不能以犯罪论处。这种情况基本上属于迷信犯。行为人因为使用的方法不当而实施上述行为时(如原料能制造出毒品但缺少某种配料，所使用的原料、配料本来能够制造出毒品但没有使用足够的量等等)，由于行为在客观上具有制造出毒品的可能性，故应认为有犯罪的社会危害性。但由于事实上未能制造出毒品，故只能以犯罪未遂处理。当然还可能出现其他情况，只要把握行为是否具有制造出毒品的危险性或可能性这一标准，就能正确认定罪与非罪。

2009年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》。该意见明确规定：“为了制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的，根据刑法第二十二条的规定，按照其制造易制毒化学品的不同目的，分别以制造毒品、走私制毒物品、非法买卖制毒物品的预备行为论处。”因此，如果行为人为了制造毒品，而实施了非法制造易制毒化学品的行为，应当构成制造毒品罪，以该罪的预备行为论处。

[1]赵秉志，于志刚.毒品犯罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.186-187.

[2]张明楷.刑法学（第3版）[M].北京：法律出版社，2007.830-831.

[3]陈忠林.刑事案例诉辩审评——贩卖制造毒品罪[M].北京：中国检察出版社，2005.63-64.

[4]郦毓贝.毒品犯罪司法适用[M].北京：法律出版社，2005.34-35.

[5]陈忠林.刑事案例诉辩审评——贩卖制造毒品罪[M].北京：中国检察出版社，2005.48.

[6]王作富.刑法分则实务研究（下）[M].北京：中国方正出版社，2007.1626.

Distinction between Accomplished or Attempted：On the Crimes of Drug Smuggling,Trafficking,Transporting and Manufacturing

HU Jiang
(School of Political Science and Law，Southwest University,Chongqing 400031,China)

The crimes of drug smuggling,trafficking,transporting and manufacturing comprise four actions. Whether a crime is accomplished or attempted should be decided on according to the specific situation.For smuggling,the criterion should be based on whether drug is taken across the border;for trafficking,the criterion should be decided by whether the transfer of possession of drug is accomplished;for transporting,the crime should be regarded as accomplished as long as the action is started,regardless of whether the drug reaches the destination;and for drug manufacturing,the criterion should be based on whether the finished product is made.

crimes of drug smuggling,trafficking,transporting and manufacturing;accomplished;attempted

D924.36

A

1674-3652（2010）02-0070-04

2009-12-08

2007年度司法部“国家法治与法学理论研究”重点项目“和谐社会建构中的刑法若干问题研究——惩治毒品犯罪的理论研究与实践”（07SFB1005）。

胡 江（1984- ），男（苗族），重庆酉阳人，西南政法大学法学院刑法专业博士研究生，重庆市荣昌县人民检察院公诉科副科长，西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心兼职研究人员，主要从事中国刑法学、犯罪学研究。

[责任编辑：黄江华]