论仲裁的保密性

于晓君

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088)

论仲裁的保密性

于晓君

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088)

保密性是仲裁的基本原则之一。一些国家的成文仲裁法以及仲裁机构的仲裁规则中规定了仲裁具有保密性,还有一些国家虽然没有在仲裁法中作出相关规定,但是在司法实践中逐步形成了有关仲裁保密性的系列判例。我国仲裁法是承认仲裁具有保密性的,但是相关规定较为简陋;若要对其进行完善,除了要保留原本的有关仲裁不公开审理的内容和当事人约定可排除保密义务的规定外,还应明确保密义务的主体、对象、其他例外情况以及救济等内容。

仲裁;保密性;例外情形

一、仲裁保密性的定义和性质

(一)仲裁保密性的定义

保密性常常被认为是仲裁天然具有的属性之一,但是其实仲裁是否具有保密性,还是一个在理论界和实践中存在争议的问题。毋庸置疑的是,仲裁具有私人性质(privacy),但私人性和保密性是等同的么?对于这个问题,有学者认为应该区分仲裁的私人性和保密性,认为私人性是指仲裁的封闭性和非公开性,而保密性则指仲裁过程中所涉及的信息的不得泄露。私人性是仲裁的本质属性,而保密性却不是,所以如若对仲裁所涉及信息有保密要求,仲裁当事人需要另行订立保密条款。[1]

但笔者认为,在仲裁中区分保密性和私人性并没有必要。不公开审理只是为实现当事人所希望的仲裁过程中所涉及的一切信息不对外泄露而设计的程序保障。当事人选择通过仲裁解决纠纷,其根本目的并不是为了追求纠纷的私下解决,而是希望通过私下解决纠纷而使纠纷所涉及的信息不被公开、不被外界所知。如若因此认为案件审理的非公开性是仲裁的本质属性,而对仲裁所涉及信息保密反而不是,那么不免本末倒置。不允许案件公开审理,不允许仲裁过程被旁听、被新闻媒体报道,不允许裁决结果公开宣布,但是却允许当事人、仲裁员或者其他仲裁程序参与人随意使用、宣传、泄露仲裁过程中披露的信息,那么之前的“不允许”又有什么意义呢?在仲裁中,保密性和私人性,并没有本质区别,而有的学者强调保密性和私人性的区别,不过是将保密性也即私人性所包含的两方面内容分开讨论,但仲裁保密性的内涵本就应从程序和实体两方面来界定:从程序角度讲,仲裁应是不公开审理的,与案件无关的人不可旁听,未经当事人同意和仲裁庭允许的人员不得参与仲裁程序;从实体角度讲,仲裁过程中所涉及和披露的一切信息,包括仲裁程序本身、仲裁过程中当事人披露的信息,均应得到保密,并且裁决结果不得对社会公众公开。

(二)仲裁保密性的性质

保密性是仲裁天然具有的本质特征之一。仲裁是指当事人在自愿基础上达成协议,将纠纷提交非司法机关的具有民间性的仲裁机构审理,并由该机构作出对双方均有约束力的裁决的一种纠纷解决方式。这样的纠纷解决方式明显具有私人性、民间性,而既然当事人选择了用这样的纠纷解决方式私下解决纠纷,那么当然不具有将信息公之于众的必要和义务。另外,当事人之所以会作出这样的选择常常也是因为需要对仲裁信息进行保密,即使不需要,仲裁有关信息得到保密也应是当事人合理、可期的对待。可见,保密性确实是仲裁的基本原则之一。在仲裁中,无疑保密应该是常态,而公开是例外。

但是承认保密性是仲裁的基本原则之一,并不妨碍将仲裁保密性原则具体化,明确为具体的保密义务。甚至,仲裁保密性应当被具体化,这样才能更为切实有效地被执行和操作。保密性既然是仲裁的一项基本原则,那么对于仲裁当事人、仲裁员和参与仲裁程序的第三人来说,对仲裁过程中所披露的一切信息保密当然是一种默示的义务,也即保密是原则,而公开是例外。只是在很多国家仲裁法和仲裁机构仲裁规则对仲裁保密性要么没有规定要么规定不明确,司法实践又对仲裁保密性态度不一的情况下,在仲裁协议中设立特别保密条款,或者另外签订保密合同,无疑可以为当事人提供更全面并且更有力的保护。

二、仲裁保密性的比较法研究

在成文仲裁法中直接规定仲裁具有保密性的国家并不多。新西兰于1997年7月1日生效的新仲裁法对仲裁保密性问题作了特别规定。该法第14条规定:禁止透露仲裁程序和裁决的有关情况;除非当事人另有约定,仲裁协议应视为规定当事人不得对仲裁协议下的仲裁程序或在此程序中作出的裁决有关的任何情况进行公开发表、透露或通告。同时还规定了仲裁保密性的例外,即“不防碍前述情况的公开发表、透露或通告:(1)公开发表、透露、通告属于本法允许的;(2)针对任何一方当事人的专家或其他顾问”。挪威2005年生效的新仲裁法也对仲裁保密性作出了规定:无论是仲裁裁决,还是仲裁中披露的信息都是保密的,除非经双方同意,否则不得对外公开。

很多国家仲裁法并没有对仲裁保密性作出明确规定,这一方面是因为仲裁保密性的研究起步较晚,理论成果还不够丰富和成熟,另一方面也因为仲裁保密性涉及的实务问题比较复杂,在实务经验不丰富的前提下,很难进行相关立法。所以一些普通法国家把仲裁保密性的问题交由法官个案解决,由此产生了一些具有约束力的典型判例。

认知功能损害及睡眠障碍是抑郁症常伴发的症状[5-6],目前主要应用MCCB测量认知功能,儿童青少年抑郁症患者认知功能评分较低,且低于健康儿童的认知功能评分,表明儿童青少年抑郁症患者确实存在认知功能障碍[7]。在童年时期经历了各种负面事情造成的心理或生理创伤被称之为童年创伤,有研究表明,抑郁症的发病与患者在童年受到的创伤有相关性。本研究中观察组成长经历量表评分显著高于健康儿童青少年的量表评分[8]。通过分析可得,儿童青少年在童年的创伤经历与其的认知功能存在负相关性,即儿童青少年的童年经历水平越低,则其认知功能越好,也可说明儿童青少年在童年受到的创伤会导致其认知功能状态变差。

比较具有代表性的是英国。英国仲裁法并没有对仲裁保密性作出规定,但是在司法实践中,却是一直承认仲裁具有保密性的,并且在一系列判例中丰富和发展了仲裁保密性的相关理论。1990年的Dolling Baker v.Merrett案法院确认了保密在仲裁中是一项默示义务,1993年 Hassneh Insurance Co.of Israel v.Steuart J.Mew案再次确认了这项义务的存在。[2]

其他具有代表性的判例有1986年法国Aita v.Ojjeh案、1988年美国United States v.Panhandle Eastern Corp.案、1995年澳大利亚 Esso v.Plowman案,等等。[3]

肯定了仲裁保密性的仲裁规则主要有:1998年国际商会仲裁规则、联合国国际贸易法委员会仲裁规则、1998年伦敦国际仲裁院仲裁规则、1997年新加坡国际仲裁中心仲裁规则、世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则等等。

值得注意的是,2005年修订的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(简称“CIETAC仲裁规则”)也专条规定了保密问题。该仲裁规则第三十三条“保密”规定:“(一)仲裁庭审理案件不公开进行。如果双方当事人要求公开审理,由仲裁庭作出是否公开审理的决定。(二)不公开审理的案件,双方当事人及其仲裁代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会秘书局的有关人员,均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。”该条规定了仲裁的审理方式应为不公开审理,并且明确了仲裁保密义务的主体和对象,但未对仲裁保密的例外情况做出相应规定。

三、仲裁保密性的理论基础

(一)仲裁保密性涉及的主体,即保密义务的主体

仲裁保密性涉及的主体主要有三类:一是当事人,二是仲裁员(包括仲裁机构中可能与仲裁事项产生工作接触并了解情况的人员,如我国仲裁委员会秘书局的有关人员),三是其他参与到仲裁程序的人员,包括仲裁代理人、证人、翻译、鉴定人以及仲裁咨询的专家等。

对于第一、二类主体是否具有保密义务,学界并不存在太大争议。当事人一般被认为当然具有保密义务。对仲裁事项和涉及的信息保密是当事人的要求或需要,为的是保护当事人的权利,而权利相对应的就是义务,当事人在享有这项权利的同时必须负担起相应的为对方当事人保密的义务。仲裁员具有保密义务,也是各国仲裁法或者司法实践、各仲裁机构仲裁规则普遍确认的,一般认为其根本原因是仲裁员应具有职业的基本道德,仲裁员应对仲裁事项以及仲裁过程中披露的信息进行保密。

但是除了仲裁员和仲裁当事人,其他参与到仲裁程序中的人员是否具有保密义务呢?尤其证人是否具有保密义务呢?这在理论界和实务界都存在很大争议。有观点认为,在没有明示的保密合同的情况下,要求第三方承担保密义务是不合理的;尤其是证人,通常证人是自愿参加到仲裁中来的,并不受仲裁协议的约束,因此让其承担保密义务是不现实的。

笔者认为,首先,保密性是仲裁的基本属性,是仲裁的基本原则,那么参加到仲裁程序的人就有保密的义务,无论是以何种身份和程序参加进来的。其次,对于仲裁代理人、鉴定人、翻译以及咨询专家等因职业性质参与到仲裁程序中来的第三人来说,对仲裁所涉及的信息保密也应算是其应遵守的职业道德。最后,如果只是当事人和仲裁员具有保密义务,而参与仲裁程序的其他人没有,那么要求当事人和仲裁员保密又有什么意义呢?尤其对于仲裁代理人来说,其很可能知悉仲裁所涉及的全部信息,而仲裁咨询的专家也很可能知悉仲裁所涉及的最关键信息,若他们没有保密义务,那么仲裁的保密性也不过是一句空话。因此,参与仲裁程序的第三方应属于仲裁保密义务的主体。

(二)仲裁保密性涉及的对象,即保密范围

对于仲裁保密性涉及的对象的范围,目前还未有统一的结论。但是大体来说,可以分为以下几类:

1.仲裁程序存在的事实。在一些情况下,仲裁存在本身也是应被保密的对象,仲裁存在的事实如若泄露可能对当事人双方或一方造成不利影响。比如仲裁事项如被知悉,可能导致仲裁一方当事人的客户对其不信任。

对于仲裁存在的这个事实本身,大多数国家和仲裁机构并没有规定必须要进行保密,只有少数仲裁规则,如WIPO仲裁规则,规定了仲裁程序本身的存在也是保密的对象。[4]

2.仲裁过程中所披露的信息。包括仲裁所涉及的文件、商业秘密、证据等等。这通常也是当事人最希望被保护的部分,尤其是商业秘密。

3.仲裁的裁决书。仲裁的裁决书,记录着案件的详细情况、仲裁过程中提出的证据、涉及到的事实等等一系列重要的信息,因此仲裁裁决书也应属于被保密的范围。

(三)仲裁保密性的例外

绝对的保密是不存在的,规范的形成往往是各种利益权衡较量的结果,仲裁规则也是如此。在仲裁中,因为仲裁本身具有私人性、民间性,所以仲裁比诉讼灵活很多,并且注意保护当事人的权益,尊重当事人的意思自治。这是仲裁本质属性的要求。但是在仲裁中,当事人的利益并不绝对始终是第一位的,在某些例外情况下,当事人的利益必须让步于其他的利益,比如公共利益。这就意味着,仲裁保密性,在某些情况下并不适用。

1.当事人同意或者约定。仲裁的一大特点就是灵活并且充分尊重当事人的意思自治。因此对于保密义务,当事人自然可以约定排除。至于约定排除的范围,可以包括仲裁过程中披露的一切信息和仲裁裁决书等全部内容,也可以只约定排除一部分;对于约定的时间,也应随当事人的意思,可以在仲裁前,也可以在仲裁后。

值得讨论的是,当事人的同意可以是默示的吗?从理论上来说,默示同意免除仲裁保密义务人的保密义务当然是可以的;只是在实务中,如果发生纠纷需要提供足够的证据来证明默示同意的存在,尤其是对于不作为的默示,要证明对方是“明知”却未加以阻止。

2.公共利益优先。不得不承认的是,与公共利益有关的案件就已经不是单纯的私人案件了。此时公共利益往往被优先考虑,私人利益需要为公共利益作出让步。而且与公共利益有关的纠纷,其解决过程越是公开、透明,越容易得到社会公众的理解和支持。

3.保护合法利益的合理必要。即指仲裁保密义务人必须披露仲裁信息才能保护自身或者第三人的合法利益或者履行某种法定义务时,可以进行披露。需要确保的是,披露行为是合理必要的。如果仅是需要或者有影响而并非必要,那么也不可违反仲裁保密性原则而随意披露仲裁信息。

4.法院的明令或者准许。出于审理案件的需要,法院明令或准许负有保密义务的人员披露与仲裁有关的信息,此时,该保密义务人的保密义务免除。但是法院的命令和准许必须建立在所披露的材料对案件的审理有直接影响、是必要的并且关系到当事人的诉讼成败的基础上才可作出。也就是说法院需要严格审查该需要被披露的材料是否与诉讼案件结合得非常紧密,必须是合理必要的材料才可披露,以避免滥用公权力侵犯仲裁的私人性。

5.为了研究和统计的目的。仲裁的保密性使得仲裁变成一个封闭的过程,这一方面是仲裁的特性决定的,需要被肯定和支持——若仲裁不再具有保密性,那么无疑至少是丧失了一部分对纠纷当事人的吸引力,而得不到适用的纠纷解决方式是很难发展的;但是另一方面,仲裁的封闭性又导致了仲裁的研究和统计变得十分困难,这无疑也不利于仲裁的发展。因此,为了研究和统计的目的,适当地允许仲裁信息被披露给研究和统计人员,是有其必要性的。当然,我们可以设计程序和条件将这种披露可能对当事人产生的影响减到最小,比如,被披露的研究和统计人员必须保证披露的信息不被用于研究和统计以外的其他任何情形,再比如此时披露的信息可以是经过处理的,是无法从其中辨认出当事人的信息和争议事项的。

(四)违反仲裁保密性的救济

目前国际上存在的违反仲裁保密性的救济方式主要有两种:申请禁制令和赔偿损失。申请禁制令只能向法院作出,因为只有法院才有权力发布禁制令,禁止保密义务人继续泄露有关仲裁信息。而赔偿损失,应包括因为信息披露而造成的损失和可以合理预期的确定的未来的损失。对于仲裁员来说,如若违反了保密义务,那么可能还会承担职业上的责任。

四、对我国仲裁法关于仲裁保密性的立法建议

(一)《仲裁法》立法现状

我国现行仲裁法第40条规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家机密的除外。”可见我国仲裁法是承认仲裁的保密性的,但是未对仲裁保密性涉及的主体、对象以及例外情形等问题作出详细规定。

(二)立法建议

对我国仲裁法进行有关仲裁保密性的完善,除了要保留原本的有关仲裁不公开审理的内容和当事人约定可排除保密义务的规定外,还应明确保密义务的主体、对象、其他例外情况以及救济等内容。

首先,对于保密义务的主体和对象的具体规定可以参考贸仲的仲裁规则第三十三条,即“不公开审理的案件,双方当事人及其仲裁代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会秘书局的有关人员,均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况”。贸仲的仲裁规则的形成是经过实务考验的,适合我国国情和现实需要,具有参考和借鉴意义。

其次,对于仲裁保密性的例外情形,不妨参考域外的各种立法、仲裁规则或者司法实践,确认公共利益优先、保护合法利益的合理必要、法院的明令或准许、研究和统计的需要等例外情形。

最后,对违反仲裁保密性的救济方式进行规定也是必要的。明确停止侵害行为和赔偿损失等救济方式可以为仲裁当事人在保密性方面的权益提供最后保障。

[1]王勇.论仲裁的保密性原则及其应对策略[J].政治与法律,2008,(12).

[2]杨良宜,莫世杰.论仲裁的机密性(上)[J].仲裁研究,2005,(2).

[3]郭玉军,梅秋玲.仲裁的保密性问题研究[J].法学评论,2004,(2).

[4]胡玉凌.商事仲裁的保密性研究[J].北京仲裁,2005,(5).

于晓君(1987-),女,中国政法大学民商经济法学院诉讼法学专业2009级硕士研究生,主要从事民事诉讼法学研究。