非法持有毒品罪探析

梅象华，金锋，熊明明

（1.西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心，重庆400031；2.江西省南昌市青山湖区人民法院，江西南昌330006；3.西南政法大学法学院，重庆400031）

非法持有毒品罪探析

梅象华1，金锋2，熊明明3

（1.西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心，重庆400031；2.江西省南昌市青山湖区人民法院，江西南昌330006；3.西南政法大学法学院，重庆400031）

非法持有毒品罪的规定对打击举证困难的毒品犯罪起着非常重要的作用。因此，在认定非法持有毒品罪时，司法机关应该根据该罪设立的目的，从客观主义立场出发，注重结果无价值，以正确解决在对象认识错误情况下处理毒品犯罪的有关问题。同时，司法机关也要严格把关，正确地将该罪与运输毒品罪、窝藏毒品罪等区别开来，以实现保障人权与惩罚犯罪的平衡。

非法持有毒品罪；持有型犯罪；相对不能犯；运输毒品罪；窝藏毒品罪

在毒品犯罪中，公安机关抓获的往往是运输、走私或贩卖毒品的中间人，既不是供货方，也不是需货方。犯罪分子为了逃避惩罚，从不轻易暴露自己的真实姓名、身份、住址，往往用的是假姓名、假地址，且单线联系，秘密交易，现场不留痕迹，使得调查取证十分困难，有些问题甚至无法查清。在这种情况下，为有效打击毒品犯罪，减轻司法成本，非法持有毒品罪应运而生。

一、非法持有毒品罪的性质和特点

非法持有毒品罪是一种持有型犯罪。在刑法学界，危害行为除了作为与不作为之外，还有一种颇具争议的“持有”形态。所谓“持有”，是指对某种物品的实际控制状态。有的学者认为持有属于作为［1］；有的则认为持有本身是一种法律禁止状态，此时持有该物品的人有上缴的义务，不上缴就是违反这种义务，因此，他们主张持有属于刑法禁止的不作为［2］；还有的学者将持有与作为和不作为并列，他们认为作为具有动的行为特征，不作为具有静的行为特征，而持有具有动静相结合的行为特征，因此，持有是一种不同于作为和不作为的独立的行为形态［3］。笔者赞同将持有作为一种独立的行为形态。首先，持有通常始于作为，如取得、收受等，以不作为维持其存在状态，具有作为与不作为的交融性，与传统的作为和不作为有别。其次，我国刑法分则中也规定了具体的持有型犯罪，如非法持有枪支、弹药罪，非法持有假币罪等，这说明立法者已经将持有特定物品的行为单独作为了一种危害行为形态。

非法持有毒品罪作为一种持有型犯罪，具有以下特点：第一，持有型犯罪谴责的多是对非法财物的支配状态，通常违反的是国家对某些特定物品的管理制度。因此，持有型犯罪与持有的对象是紧密联系在一起的。非法持有毒品罪违反的就是国家对毒品的管理制度，与毒品密切相关。第二，正如有的学者所说的那样：持有行为形式的法制价值在于，在一些多发性和危害大的犯罪现象中，有的案件难以用传统罪名治罪，持有型罪名便成为最佳选择［4］。非法持有毒品罪的设立，正是如此。因此，从这个意义上说，非法持有毒品罪的设立能减轻追诉机关的证明责任，避免一些无谓的司法投入，从而减少司法成本。

二、各国对非法持有毒品行为定性的比较

为了有效地同毒品犯罪作斗争，世界上大多数国家都在法律中将非法持有毒品的行为明确规定为犯罪。1990年，我国也以特别法的形式在《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（以下简称《决定》）中的第三条规定了非法持有毒品罪。综观各国法律法规，对非法持有毒品行为的定性大致可分为以下几种类型［5］：

1.严格区分一般持有与基于其他目的而持有毒品的行为。如我国1994年对《决定》解释的第三条明确规定：“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪（非法持有毒品罪）。”

2.区分不同的持有目的，目的不同，刑罚处罚的严厉程度则不同。世界上大多数国家都采取这种类型的规定，只处罚基于非法交易而持有毒品的行为，而自存吸食、注射毒品的行为则不构成犯罪。如原南斯拉夫的法律规定：“持有毒品不是为了交易的（为个人消费等），予以行政处罚”。原联邦德国也明确规定：“非法持有毒品的，处……；非法持有大量毒品的，处一年至十五年自由刑；如果持有毒品只是为个人消费的，可以免除处罚”。丹麦、哥斯达黎加等国家也有类似规定。

3.不区分持有动机，只要非法持有毒品的行为均构成犯罪。如法国、瑞典、斯里兰卡等国的法律即属于此类型。

4.一般情况下的非法持有毒品行为不作为单独犯罪处理，只有在认定属于交易毒品的预备阶段才单独构成非法持有毒品罪。如波兰的法律规定：“非法持有毒品，除非认定属于交易毒品之预备阶段，否则不作为单独的犯罪处理。”

综合以上几种类型的规定，笔者认为应严格区分非法持有毒品的动机，因为此罪是针对毒品犯罪取证难的特点，为有效打击毒品犯罪，减轻缉毒工作人员和司法机关的举证责任而设立的，而如果能够查清持有毒品的目的，则应以其他罪处置更为合理。同时，这也可以和其他毒品犯罪相衔接，避免法律冲突，符合法制要求。

三、我国非法持有毒品罪中的非法持有行为分析

根据刑法第三百五十七条规定，所谓毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。由此可见，毒品具有毒害性、成瘾性和违法性的特点。至于对毒品的认定，国家专门出台了管理条例，列举了目前被认为是精神药品和麻醉药品的药品名称，并随着社会的发展而逐步修改。刑法第三百四十八条规定非法持有毒品罪的客观构成要件为非法持有数量较大的毒品。所谓非法持有数量较大的毒品应从以下几个方面理解：

1.持有毒品具有非法性，即行为人持有毒品时没有合法根据，也就是说行为人持有毒品不是基于法律、法令、法规的规定或允许。当然，依法生产、使用、研究毒品的人持有毒品，不构成犯罪。例如，医生因病人病情的需要，依法使用毒品而持有毒品的，是合法行为，不构成非法持有毒品罪［1］。

2.行为人具备持有的状态。持有是一种事实上的支配，表现为占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品。从时间上来说，持有是一种持续的行为，须在一定时间内由行为人支配，通常持有时间的长短不影响犯罪的成立，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。从空间上来说，“持有”既包括所有者的持有，亦包括占有者的持有；既包括直接持有，亦包括委托给他人的间接持有；既包括为自己持有，亦包括为他人持有；既包括一人持有，亦包括数人共同持有，如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三者保管时，行为人与第三者均持有该毒品，第三者为直接持有，行为人为间接持有。

3.持有毒品须数量较大。刑法规定非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的，构成本罪。而低于上述毒品数量的，根据《决定》第三条的规定，由公安机关处15日以下拘留，可以单处或者并处2000元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。这说明海洛因或甲基苯丙胺10克、鸦片200克等为“数量较大”的最低数额。虽然刑法第三百五十七条明确规定非法持有毒品的数量，不以纯度折算。但笔者认为，应当对毒品的含量进行鉴定，依毒品的含量来确定数量。这可以参考《决定》解释第十九条的规定：“对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定。海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量”。另外，还应注意毒品之间的换算，毒品数量是累计计算的。因此，当行为人非法持有不同种类的毒品时，应按比例折算。如行为人非法持有100克鸦片和5克海洛因，就可以认定为其非法持有200克鸦片或10克海洛因。同时，还应注意基于自己吸食而持有数量较大的毒品的，只能计算其在被查处时持有的毒品，不能将已经被吸食的毒品数量算作其持有毒品的数量。

以上三个方面是从客观上对非法持有毒品行为进行的分析，但若要构成非法持有毒品罪，还必须要求行为人符合主观上的罪过。

四、非法持有毒品罪中对象认识错误的探讨

非法持有毒品罪的主观构成要件为故意，不问毒品的来源而只要知道其为毒品即可，即不要求明知毒品的具体种类［1］，也不问其持有的毒品是祖传的还是购买的。但是，行为人对对象认识错误——把非毒品误认为是毒品而持有的情况应该怎样处理，理论界存在不同的看法：一种观点认为，这种情况属于“事实的欠缺”（通常表现为符合构成要件的事实本来不存在而行为人误以为存在等）。由于欠缺构成要件，作为实行行为来说，就不能认为具有定型性，当然也就不可罚［6］。还有人认为，这是不能犯的一种，根据不能犯不可罚（此处不能犯在我国应该指绝对的不能犯）的观点，不构成犯罪。很明显这两种观点都是站在客观主义的立场上来讲的，客观上没有（也不可能）对毒品管理制度造成侵害或危险，故犯罪不成立。我国著名学者张明楷也持这种观点，认为误将头痛粉当作毒品持有的，不构成非法持有毒品罪。

还有一种观点从主观主义的立场出发，认为毒品认识错误的情况应该认定为非法持有毒品罪的未遂，属于相对不能犯。所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，出于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以致于选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况。如误将白糖当砒霜用来投毒，行为人认识到了砒霜会毒死人，即认识到手段与目的之间的因果关系是真实的、且有科学根据的，只是因为一时疏忽致使意欲实施的投毒行为与其实际实施的行为形似而质异，才未发生犯罪结果。也就是说，通常所使用的手段在不发生错误的情况下是能合乎规律地引起危害结果的发生的，而没发生危害结果则是行为人所不希望的［7］。

对于相对不能犯，目前实践中大多按照未遂犯处理，但笔者认为，在非法持有毒品罪中按该方式处理是欠妥的。首先，司法机关在办案时必须以事实为根据，行为人若出现认识错误也就不可能有证据指向行为人持有毒品的事实，也就是说不能确认行为人事实上是持有毒品的。因此，即使行为人自己承认其本意是持有毒品，也不应定非法持有毒品罪，因为不存在相关的客观证据。其次，从设立该罪的初衷来看，该罪是司法机关在缺乏交易毒品、制造毒品等相关证据的情况下的一种无奈选择，是为有效打击毒品犯罪而减轻司法机关的举证责任而设立的。因此，若依据行为人主观认识错误定罪，就如同不要求司法机关承担任何举证责任一样，有严重侵犯人权之嫌，是一种纯粹的主观归罪。当然，并不是所有的被误认为是毒品的对象都不具有社会危害性。也就是说，某些对象虽然不是毒品，但仍然可能具有社会危害性，此时，应该以其实际符合的犯罪论处。若不符合其他犯罪的主观要求时，即使有社会危害性，也仍不作犯罪处理。例如，行为人持有的虽不是毒品却误以为是毒品，实际上持有的是赃物的情况下，由于行为人不具有相应的主观认识要求，即使持有的赃物有一定的社会危害性，影响犯罪的侦查，也仍不能直接以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性。

五、非法持有毒品罪与相关罪名的辨析

通常情况下，任何一个涉及毒品的犯罪主体都会非法持有毒品。因为，在走私、贩卖、运输、制造毒品的情况下，非法持有毒品要么是其行为的当然结果或必经阶段，要么是一行为触犯数罪名，只依一个重罪论处。司法机关要根据《决定》解释第三条第四款来认定该罪。总之，在认定非法持有毒品罪的事实和确定罪名上要慎重。

1.非法持有毒品罪与运输毒品罪的区别

在客观方面，非法持有毒品罪与运输毒品罪有时候是重合的，运输毒品的行为同时也表现为非法持有毒品，因为持有包括携带行为，携带便可能表现为运输。例如，行为人利用自己的身体、衣服等将毒品从甲地运往乙地时，一方面实施了运输行为，另一方面也属于非法持有的行为［1］。也就是说，我们不能简单地将静态的持有行为认定为非法持有毒品罪，将动态的持有行为认定为运输毒品罪。根据《决定》解释第三条，将二者区别开的实质因素应该是行为目的。当然，除了不能证明行为人持有毒品的目的（此时若数额达到较大时定非法持有毒品罪）以外，一般情况下，只有与走私、贩卖、制造有关联的行为，才宜认定为运输毒品罪。如果行为人在乙地出差期间购买的毒品是为了吸食，将其带回了甲地，且数量较大，宜认定为非法持有毒品罪。因为，非法持有毒品罪主要关注的是毒品的数量，在与解释规定的其他毒品犯罪的目的不符的情况下，只要持有毒品数量达到标准即可认定为非法持有毒品罪。

2.非法持有毒品罪与窝藏毒品罪的区别

行为人窝藏毒品必然要持有毒品，可以说，窝藏毒品的过程本身就是对毒品的非法持有过程。两者的主要区别在于行为人的主观方面不同：首先，非法持有毒品罪是出于行为人自己吸食、注射或其他难以查明、证实主观意图的对毒品的持有；而窝藏毒品罪则是替走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子持有毒品，其目的是帮助上述毒品犯罪分子逃避法律的制裁。其次，非法持有毒品罪在主观上是单纯的持有，要么持有的毒品被查清或推定是持有人自己的，要么行为人在事前已经知道吩咐其购买毒品的目的是为嘱托人吸食；而窝藏毒品罪中的毒品不是行为人自己的，是事后的帮助行为，事前不可能得知对方的目的。

3.非法持有毒品罪与涉及毒品的抢劫、抢夺、盗窃罪的区别

第一，行为人在实施盗窃、抢夺、抢劫他人财物时意外获得毒品而持有的情况下，由于持有毒品的行为侵犯的客体超出了前行为的客体的外延，故应该以盗窃罪、抢夺罪或抢劫罪与非法持有毒品罪数罪并罚。否则，后行为就没受到评价。当然，此时不仅要考虑行为的危害后果，更应考虑行为人的主观恶性，做到罚责相适。第二，根据最高人民法院2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，尽管刑法不保护违禁品，但行为人明知是毒品而实施抢劫的，仍然以抢劫罪定罪。此时，非法持有毒品的行为完全被包含在抢劫毒品的行为之中。

六、结语

非法持有毒品罪在毒品犯罪中有着特殊的意义，可以说，属于毒品犯罪的兜底性罪名。在我国，由于行为人自己吸食毒品的情况可能被作为非法持有毒品罪处理，且通常该罪比其他毒品犯罪的处罚较轻，故在具体认定中要严格把关，否则，会使行为人规避法律，将其他一些处罚较重的毒品犯罪说成为非法持有毒品罪。另外，司法机关应该根据非法持有毒品罪设立的目的，从客观主义立场出发，注重结果无价值，以正确解决在对象认识错误情况下处理毒品犯罪的有关问题，实现保障人权与惩罚犯罪的平衡。

［1］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2007.

［2］张智辉.刑事责任通论［M］.北京：警官教育出版社，1995.

［3］储槐植.三论第三种犯罪行为形式“持有”［J］.中外法学，1994，（5）.

［4］储槐植.美国刑法（第三版）［M］.北京：北京大学出版社，2005.

［5］赵秉志.毒品犯罪研究［M］.北京：中国人民大学出版社，1993.

［6］刘明祥.错误论［M］.北京:法律出版社，1996.

［7］肖扬.审判案例［M］.北京:法律出版社，2002.

（责任编辑 玫西）

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1008-6382（2010）03-0065-04

2010-04-12

梅象华（1969-），男，河南光山人，西南政法大学博士研究生，主要从事刑法学研究。