解析地役权客体——以《城乡规划法》为视角

曲天明, 杨 杰

(1.大连海事大学 法学院,辽宁 大连 116024;

2.青岛科技大学 政法学院,山东 青岛 266061)

解析地役权客体
——以《城乡规划法》为视角

曲天明1,2, 杨 杰1

(1.大连海事大学 法学院,辽宁 大连 116024;

2.青岛科技大学 政法学院,山东 青岛 266061)

地役权制度虽已源远流长,但对于我国来说还是“新”的制度。无论从历史、比较的多维视角,还是从法律概念自身的逻辑解释以及《物权法》的整体,乃至从我国法律体系来看,地役权的客体仅适用土地。它在创设时必然会与城乡规划法相遇,当下地役权受到城乡规划法的限制,在实践中未能发挥其提高土地利用效率的功能。借鉴国外的经验,国家作为土地所有权人在土地的用益物权之前预设地役权,对城乡土地进行规划,达到维护公共利益目的,同时亦受行政程序和法律责任的规制,这样地役权制度在我国必然有广阔的空间。

物权;地役权;土地;城乡规划法

地役权是源自于罗马法的一个古老的法律制度,为大陆法系和英美法系所共同采用的一种用益物权,本着在市场经济中的物尽其用原则,我国《物权法》在第三编用益物权中设专章用了14个条文设立了地役权制度,从而结束了之前关于是否在我国建立地役权制度的争议,不言而喻,这是我国立法上的进步。然而这一立法选择并非意味着彻底地解决了利益地役权发挥提高土地效益的问题,囿于《物权法》中关于地役权的定义含混,引发了学界对地役权客体的争议,从而给法官和登记机构适用该条款带来了很多困惑。我国《物权法》第156条开宗明义地规定了地役权的含义,地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。虽然行文中没有采用《物权法》第2条关于物权概念的解释,即“本法所称物权是指……”,但是该条文的定义性质是非常明显的。这里就使我们产生了一个困惑:地役权的客体不仅仅是土地,而是泛指所有的不动产抑或不动产权利,如此一来,似乎“文不对题”。显然这种解释存在明显的逻辑矛盾,给地役权的概念所下定义超过了其概念本身,因为土地和不动产根本就是两个不同的法律概念,不动产是指包括土地在内的土地上的一切定着物。

不仅如此,我国的土地制度公有制以及房地分离原则,与罗马法中在土地吸附原则基础上建立的地役权制度相悖,随着社会的发展,特别是城市化进程的加快,地役权受到《城乡规划法》的影响和制约。显而易见的问题是物权法属于私法范畴,《城乡规划法》属于公法。一般认为,从利益角度看,公法是以公益为目的,即着重保护的是公共利益,公共利益则是为维护共同体之间的共存共处而存在的,是共同体之间的最高利益和根本利益,具体表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。私法则是以私益为目的,承担着保护个人或私人利益。现代社会中离不开政府动用公权利维护公共的城市和乡村的合理布局和配套建设问题,对城乡规划是必要的手段,协调好二者之间的关系,使它们成为相辅相成的统一体,则具有现实意义。

一、在地役权制度的本质和体系中解析客体范围

在法律规范中,无论是法律规则,还是法律原则都需要一些法律概念的支撑,如果法律规则和法律原则具有构筑“围墙”的功能,那么法律概念则具有奠基“石柱”的作用。法律概念是指法律规定中的为数众多的专有概念[1]。正如美国法哲学家博登海默所说:“法律概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具,没有限定严格的专门概念,我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念,我们便无法将我们对法律问题的思考转变为法律语言,也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全放弃概念,那么整个法律大厦将化为灰烬。”[2]在法律的实施过程中,不同的人,囿于特殊的知识背景或利益考量的差异,可能会对同一法律概念作出截然不同的解释,如果放任这种解释的存在,必然会损害司法审判的权威性和统一性,因此为了防止在理解和使用法律上的不一致所带来的混乱,立法者便采用法律概念的形式,在法律文本中,对出现的重要的概念作出详细的、权威的说明,以此来统一人们对某些概念的认识,避免法律适用中的不必要的争论和混淆,保证法律适用的准确。有鉴于此,我国的《物权法》也概莫能外地规范了一些包括地役权在内的法律概念,但颇为遗憾的是,地役权的概念自身存在逻辑矛盾,导致其后的纷争。目前,学界主流观点认为,地役权的客体是指包括土地在内的不动产[3];另一种观点认为地役权的客体仅指土地,鉴于前述法律概念的重要性,本文将从地役权制度的历史、本质和体系的角度来分析研究:

1.罗马法中的地役权本质及其客体

为了更好了解一项制度,我们必须追根溯源走进它的源头——罗马法。如前所述,滥觞于罗马法地役权距今已经有上千年的历史。土地最初先后属于氏族、部落和宗族公有,从他人土地上穿过的道路或输水管道等对土地利用属于土地所有人与使用人共有。随着人口日增,公有制不足以奖勤罚懒,阻碍了生产力的发展,方改为父权制大家庭独自耕作土地,于是土地遂由公有变为私有。这些耕作地役习惯因以特定的土地为标的物,所以不存在理解上的困难。但是,当畜牧地役出现后,人们对乡村地役的理解则发生了重大改变。原因在于,牧场属于公有,享有畜牧权者不能对牧场享有共有权,在此情形下,地役权遂成为无体物,通行权等就脱离所通行的土地而成为独立的权利[4]。因此,为自己土地的便利而利用他人土地的地役权概念就这样诞生了,出现了最早的四种耕作地役形式:步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役。此后,古罗马城内,由于各房屋多毗连栉比,相邻而居,为维持整体房屋的利用,相应产生了架梁地役、支撑地役、阴沟地役等,于是建筑地役由此而生。

在考察历史的过程中,地役权制度产生源自于对土地的额外利用,又因为随着社会的发展,罗马人对于土地、物的利用方式越来越丰富,但地役权是当时唯一的他物权形式[5],地役权被当作一个“大筐子”,不断有新的权利类型被归入了地役权的门下。其中城市地役权就是佐证,它使得地役权的内容扩大到了建筑物之间的负担,据此有学者认为我国《物权法》中地役权客体亦可以理解为包含着地上建筑物等不动产,这样的推理是不成立的,因为房屋等建筑在罗马法中视为土地的附属物,故地役权关于土地的含义,应当包括房屋在内,所以从乡村地役权到城市地役权的发展,只能说明地役权的内容可以随着社会的发展而不断地丰富,不仅仅是对土地本身的利用,还包括地上的不动产,但土地作为地役权客体在罗马法中并没有改变。

2.比较法视角下的地役权客体

罗马法大陆法系和英美法系的近代民事立法的影响是广泛而深远的,各国的地役权制度同样在相当大的程度上继受了罗马法的地役权制度。我们以比较法的视角来看地役权时,会发现各国源于历史背景、传统文化、现实的需要,在继受的同时,或全盘接受,或有所突破。

在大陆法系国家中,一类是对罗马法的地役权制度有所改进,即将地役权的客体扩大到不动产,典型代表是法国。《法国民法典》第637条规定:“役权系为另一所有权人的不动产的使用及需要对另一不动产所加的负担”。另一类则是以德国为典范的地役权制度,直接沿袭了罗马法的地役权制度,其客体适用范围比较窄,仅限于土地。例如,《德国民法典》第1018条规定,“一块土地为了另一块土地的现时所有人的利益,得设定权利,使需役地的所有人得以某种方式使用该土地,或使在该土地上不得实施某种行为,或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利(地役权)。”日本民法典和我国台湾地区的民法均采用了德国模式。但是,随着社会和科技发展所导致的人类对土地的态度和利用的转变,德国模式的地役权制度越来越受到前所未有的挑战,地役权客体扩大到建筑物等不动产为不可回避的趋势[6]。如果在土地之间的役权之外,还要创设建物之间,乃至建物与土地之间的役权,地役权的概念恐怕就太窄,应该以更上位的“不动产役权”来替代,其下可分土地对土地役权,建物对建物役权,土地对建物役权,建物对土地役权等次类型。台湾学者谢哲胜认为应当将地役权的范围扩大,基于此他提出台湾的《物权法》应当将地役权修改为不动产役权比较合适,包括土地与建筑物,使役权多样化[7]。1999年修正草案已经看到了这个问题,草案修正第851条为:“称地役权者,谓以他人土地供自己使用之不动产便宜之用之权”。

英美法系的地役权制度与大陆法系没有实质性的区别,都是为了自己土地的便利而利用他人土地的权利。这是普通法上的地役权。但仅仅通行、汲水等形式已经远远不能满足社会发展的需求,普通法上的诸多限制,阻碍了地役权的发展,使得他们进而寻求通过衡平法救济,扩大地役权的适用范围。衡平法上地役权是利用衡平法上的强制力对土地的使用予以限制的权利,指地役权人限制义务人及土地的承继人于其自己的土地上为一定目的使用,义务人违背此义务,以超目的范围外的方法使用其土地,权利人可请求衡平法院予以衡平法上的救济,责令义务人停止其对土地的不符合目的使用的权利。衡平法上的地役权与普通法上的地役权虽规范的法律不同,但都是对他人土地实施的权利[8]。

3.我国《物权法》整体逻辑结构中的地役权客体

拉伦茨教授认为,在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时,法律的意义脉络(其“前后关系”)是不可或缺的[9]。在《物权法》的第156条的第二款中虽然在地役权设定的目的中使用了“不动产”,但其下文中又进一步明确,“前款所称他人的不动产为供役地”,进一步说明《物权法》此处提到不动产,在这里就是指土地,不能指土地之外的其他不动产。不仅如此,我们纵览第14章的全部14个法律条文,整体行文和措辞全部都称之为供役地和需役地,仅仅以土地为适用对象,而只字未提不动产。我国虽也坚持房地分离原则,但物权法却步日本、韩国和我国台湾地区的后尘使用了“地役权”概念。不过,迥异于他们的是,《物权法》第156条将地役权的概念中供役地和需役地规定为“不动产”,此种名实不符的立法,不可避免地会影响到人们对地役权概念的正确理解,除了与其他国家概念保持一致外,对物权法为何牵强附会地将不动产解释为土地实在找不到任何具有说服力的理由[10]。根据法律解释学原理,只要法律条文的用语是清晰明白,并且这种语义不会产生歧义,应当优先按照语义进行解释。本文认为,我国《物权法》中的地役权应当理解为仅仅适用土地所有权、建设用地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权,并不包括土地以外的诸如建筑物等不动产。

综上,从我国《物权法》中对地役权的解释尚不能得出其客体为不动产的结论,尽管我们也赞同目前学界趋于一致的观点,将地役权的客体扩大到不动产乃经济发展之需要。但对地役权名称的选择是不恰当的,并非如有些学者所言如果硬性舍弃地役权概念,既不是法律本土化的必然结果,也与国际通行法律制度不一致,徒生复杂而已[11]。纵观《物权法》地役权一章,显而易见属于重大的立法缺陷。这样的结果对于历经6次审议,创下全国人大立法史上第一的法律来说,更加值得反思。在已然成事实情况下,恐唯一路径是寄希望于具有中国特色的法律性文件的司法解释为其正名。

二、城市规划中的地役权客体

民法源于生活,因此决定了它必须要贴近生活,反映当今社会的需要。地役权制度虽已源远流长,但对于我国来说,还是“新”的制度,其价值体现在它的实践中所发挥的作用,由于地役权涉及土地或者说涉及不动产,因此在当今社会里,必然会与城市规划法相遇,本文以城市规划法的视角,对地役权客体的适用范围进一步深入地阐释。

理论上,地役权是基于土地私有制而形成的制度,但它却伴随着城市进程的加快,非但没有消失,反而经过不断地变身,重获生机,以适应其所处时代的需求。然而在城市规划中,不可避免地要触及到土地、房屋等不动产。虽然我国的土地属于国家所有,但土地权利结构已经发生了很大变化,已由绝对“公有公用”转为“公有私用”。特别是房地产市场的迅速发展,大量的土地使用权已经分配到了组织和个人,土地利益的主体也随之呈多元化、私有化态势。《物权法》规定,土地上已经设立建设用地使用权等用益物权,不经权利人的同意,国家不能设立地役权,可见国家的土地所有权已经虚化,只剩下了维护公共利益的价值,此时,城市规划就扮演了重要的角色,即土地之间负担地役必然受到城市规划的限制。《城乡规划法》明确规定,任何单位和个人都要服从规划管理,如果需要进行建筑物、道路等工程建设,须向有关政府机构申请办理建设工程规划许可证。可见,如果未经相应的行政审批程序,在土地上允许其他人开发利用是违反法律的行为,要承担行政责任;相反获得土地而不按规定开发利用,同样是违法行为,属于典型的土地闲置行为,在当下还有囤积土地之嫌,是我国法律法规明令禁止的行为。此外,《建设部提高住宅设计质量和加强住宅设计管理的若干意见》规定住宅设计必须满足采光、日照、隔声以及热工、卫生等方面的要求。

城市规划之外的地役权在实践中的发生几率非常小。我们通过对山东省的两个中级法院和两个区基层法院的立案庭进行调查发现,自2006年物权法生效以来,被调查的法院没有一起关于以地役权纠纷为案由的案件。在南京房管局设立地役权登记的当天仅发出3个地役权证书,而且都是特例不具有普遍性。通过实证调查以及搜查的信息,可以清楚地看出,地役权制度并没有在实践中得到权力人的广泛应用。一项法律制度的创制或引进,必然应当是有价值的,它的价值体现在将其功能在其所涉及的领域内得以充分发挥。显然地役权制度在我国没有得到更广泛的应用,陷入了尴尬的窘境。以房地产公司为例,当其采取“招牌挂”的方式获得土地的建设使用权后,进行商品房开发建设,还需要申办建设工程规划许可证,待开发建设完成后,土地就已经由“生地”变为“熟地”,各项配套基本健全,根本不存在汲水、通行问题。对于诸如挡光、景色观瞻、环境污染等问题,须以当事人自由意志通过地役权合同创设此种用益物权,但事实上是不可能的。我们假设甲与乙同为房地产开发公司,甲获得A地的使用权,乙获得B地使用权,而A地在B地的南面,靠近大海,显然如果甲公司建起一幢二十几层的摩天大厦,乙开发的商品房的价值就受到影响,于是乙公司与甲公司订立了一个地役权合同,内容为甲公司承诺不在A地建房或只建多层住宅,乙公司给予甲公司一定的补偿,履行合同的后果是改变了申报建设规划许可证的内容,根据相关城市规划法律法规,必须经过城市规划主管部门批准,合同才具有法律效力。对于此类问题,笔者专门在青岛市规划局进行了走访和调查,青岛的地方法规对于土地的利用和开发实行了严格行政管理,并制定了相应的法规,例如,《青岛市城市建筑规划管理办法》第32条规定:“建设、施工单位必须按照建设工程规划许可证及其附件、附图进行建设和施工,全面完成建设用地范围内的各项建设。任何单位或者个人不得擅自变更经批准的设计文件;确需变更的,必须按原审批程序办理变更手续。”《山东省城市建设管理条例》第16条规定:“在城市规划区内,自行建设的专用道路、管线需要与城市道路、管线连接的,必须经城市建设行政主管部门批准。”可见个人地役权制度的萎缩同公共地役或行政地役的出现和扩大是紧密联系在一起的。另一方面,追求利益最大化历来都是商人的最高理想,他们会根据法律来预期自己的行为收益,决定是否为需役地设立地役权。没有开发商肯牺牲自己的经济利益惠及他人,如果是有偿的地役权,那么不仅包含一般意义上的使用权,还包括如果正常开发所获得的预期利益,其代价恐怕也是需役地无法承受的。由此可见,地役权制度在我国实践中属于式微的制度。

行文至此,本文并无意否定我国的地役权制度,毕竟地役权对利用或排除利用对需役地创造的价值,高于供役地创造的价值,高于供役地的减少价值,而且除非交易制造了相当高的外部成本,对整个社会而言,也会提升土地资源的利用效率[12]。然而,我们必须注意,需役地创造价值的表象下面隐藏着的一个不可忽视的外部性交易成本,事实是这种“相当高的成本”不仅存在且为常态,如果没有相应的法律制度进行校正,势必导致地役权制度被架空或削弱,成为空中楼阁而失去了现实意义。解决问题的关键在于如何将地役权惠人惠己的功能化作现实,以真正实现“物尽其用”,其路径充分利用了地役权的灵活弹性的特征,将其运用到城市规划和发展中,藉以协调城市中的公共利益和私人权利的关系。

三、国家土地所有制下的地役权

《物权法》作为私法,必须要以确立和保障人民拥有财产为首要任务,而《城乡规划法》属于公法的范畴,以维护公共利益为原则,具有强制力。二者属于不同性质的法律,其主要作用机制和法理不同,但在实践中却不可避免地会相互之间有交叉和衔接,很容易导致冲突,乃至使当事人无所适从。寻求它们的契合点,将二者协调并联动起来才是最佳选择。

美国以衡平法确立的地役权制度就是成功的典型,它伴随着美国城市的繁荣和发展而产生。19世纪末,因为工业发展给城市带来的繁荣,美国大量人口向城市涌进,城市人口的居住密度大大增加,为了保持良好的居住环境,需对居住区土地的使用予以居住目的以外的限制,而原有的普通法上的地役权无法满足人们对这一目的的追求。于是,一种新型的地役权——衡平法上的地役权应时代的需求产生了。这种独具特色的地役权在土地为私有,人们有充分自由使用自己土地的社会背景之下对美国城市社区的合理分布、良好居住环境的保持、环境污染的综合治理发挥着非常重要的作用[8]。

由于我国实行的是土地国家所有制,因此需役地以私益为目的创设地役权的空间和余地微乎其微,使得地役权制度难以发挥出其价值。相反,充分利用地役权在物权法定原则下的灵活性和弹性,提高土地利用效率的空间却无限广阔。国家作为土地所有者却可以创设地役权,以达到城市规划目的,并不存在理论和现实障碍。我国《物权法》明确将国有财产与私有财产实行一体化保护,开创了以私法保护公共财产的先河,受到《物权法》保护的包括土地在内的国有财产与其他私有物权具有平等的权利,完全可以在设立用益物权之前,为维护公共利益预设地役权,城市规划仅是手段。但是毕竟国家在进行规划时所依据的《城乡规划法》属于公法,而囿于公法介入私权的强度大于私法的强度,且容易招致被利用而寻租,假公共利益之名为少数人谋私利,损害私人利益,因此现代社会对该手段的运用必须要设置严格的程序机制和法律责任机制,如城乡规划的制定要按照法定程序,经过听证并加以公示,一旦完成规划不得擅自修改和调整。此外,以行政法规制表明,这种规划对任何单位和个人都有强制力,违反城乡规划是对公共利益的破坏,因此,必须由城乡规划法承载这一重任。

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Analysis of the Object of Easement from the Perspective of Urban and Rural Planning Law

QU Tian-ming1,2, Y ANGJie1
(1.School of Law,Dalian Maritime University,Dalian 116024,China;
2.School of Political Science and Law,Qingdao University of Science and Technology,Qingdao 266061,China)

Despite the long history of easement,it is still a new system in China.However,either from the historical perspective and the multi-dimensional perspective,or from the logic of the legal concept itself,and the Chinese legal system as a whole,the object of easement can only be land.The easement in China is bound to be restricted by the urban and rural planning law.The empirical research shows that the present easement cannot realize its function in improving the use efficiency of land.To refer to foreign experience,the state who is the owner of the land,shall preset easement before usufruct in order to map out the land both in city and countryside to protect the public interests.At the same time,the present easement is still subject to administrative procedure and its legal responsibilities.An easement of this kind will certainly have a great potential to develop in China.

property;easement;land;Urban and Rural Planning Law

D923.2

A

1008-407X(2010)04-0115-05

2010-08-30;

2010-10-11

中国法学会部级法学研究立项课题(D08030);山东省教育厅人文社会科学研究计划项目(J08WD60)

曲天明(1966-),女,山东蓬莱人,副教授,大连海事大学法学院博士研究生,主要从事公司法、信托法、国际商法研究;杨杰(1980-),男,辽宁庄河人,大连海事大学法学院博士研究生,大连花园口经济管委会办公室副主任,主要从事合同法、信托法、国际商法研究。