论合同转让仲裁协议效力的追及力问题

吴发水，姚春梅

（福州职业技术学院，福建 福州 350108）

论合同转让仲裁协议效力的追及力问题

吴发水，姚春梅

（福州职业技术学院，福建 福州 350108）

仲裁协议是独立于合同存在的，法律还明确规定，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。但对合同转让仲裁协议是否随之转让，或就及第三人的效力，即追及力，目前法律没有规定，在理论界和司法实践中就仲裁协议的追及力存在争议。本文从仲裁协议的自愿原则，意思表达的主体特定性，论述仲裁协议无追及力，对合同转让如何确保仲裁协议效力，如何避免纠纷，顺利实施仲裁，提出建设性意见。

仲裁协议；追及力；认定；对策

仲裁协议是订立合同双方对合同纠纷争议自愿约定解决的方式。仲裁协议包括合同订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，《中华人民共和国仲裁法》（下简称仲裁法）第十九条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”，这里只言明合同的变更、解除、终止或无效四种情况下，仲裁协议的效力不受影响，但如果是合同转让情形，是否仲裁协议效力也跟随延续呢？或者说仲裁协议对转让后的合同及第三人有无追及力呢？厘清仲裁协议的追及力问题，无论在理论上还是司法实践中都有重要意义。

一、仲裁协议是当事人双方独立的意思表述，应无必然的追及力

《仲裁法》第四条：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”。本条十分明确规定了仲裁协议必须遵守自愿原则。双方应有真实的仲裁请求的意思表示，如果是被强迫、胁迫、欺诈，违背当事人意思的仲裁协议其效力就没有确定性。这里对违背当事人意愿的协议效力没有确定性的说法，是根据《中华人民共和国合同法》关于合同效力的有关规定而言。《合同法》对合同的效力有两种规定：法定无效和可以撤销。法定无效的情形之一是“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”（合同法第五十二条）。违背了当事人的真实意愿，同时又损害国家利益的合同无效。如果一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，则非法定无效合同，而是可以撤销的合同，受损害方可以在自知道或应当知道撤销事由之日起一年内，请求人民法院或仲裁机构撤销。这里的合同，当然包括仲裁协议，仲裁协议是当事人双方的契约、立法。古代有言：“民之契约如律令”，即双方自愿的契约，如同法律及行政法令应当受到社会公众包括行使国家管理权的官吏的尊重。当然，前提是契约的订立是订契约者自觉自愿的结果。

仲裁协议的自愿原则，所指向的仅仅是仲裁协议当事人双方的自愿，而且这一自愿又只能基于已经订立的协议合同，没有前一个协议合同的达成，就没有必要达成后一个仲裁协议。但前一个协议合同的自愿与仲裁协议的自愿还应被看作是相互独立的表达，尽管仲裁协议可能以条款的方式存于前一个协议合同之中，前一个协议合同的自愿与仲裁请求的自愿仍然有质的区别，不可等同，更不应认为前一个协议合同自愿的变更就认为仲裁协议的自愿亦随之变更，这就是仲裁协议独立性之所在。

仲裁协议是双方当事人的内心真实意思的独立表示，而且仲裁协议的意思表示有严格的限定性，包括主体只应是已达成了协议或合同的主体，主体的更替必须另行对是否仲裁进行表示，前一主体的仲裁表示不会自然转移给后一主体；仲裁协议的标的指向只是对已达成了协议或合同所发生纠纷的交由仲裁委员会裁决的约定，其他约定的改变不可认为仲裁协议也随着改变。仲裁协议的自愿只限于双方的自愿，跨出、超出双方当事人的主体或协议标的指向对象，从理论逻辑上说是无效的，基于这一点，我们应该可以肯定仲裁协议的效力没有追及力。

二、合同转让，仲裁协议的效力认定问题

《合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。双方签订的合同，在不违反法律、行政法规规定的禁止转让行为的条件下，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。经债权人同意，债务人也可将合同的义务全部或者部分转移给第三人，无论是权利转让还是债务转移，合同转让将使合同的主体发生变化，即部分权利主体或全部权利主体、部分债务主体或全部债务主体发生变化。这时侯的仲裁协议可以随合同的转让而自然转让吗？不可，前述已表明，仲裁协议的意思仅限于仲裁协议双方当事人的表述，不及于他人，这里合同转让是合同主体的更迭，主体更迭了，仲裁协议的请求仲裁的“意思”不会发生转移，只能是原定合同权利和义务发生转移。

有的学者认为，合同转让，仲裁协议的效力有无追及力，分两种情况：其一，如果仲裁协议包含在合同的条款内，当然合同转让，仲裁条款也转让，仲裁协议应当生效；其二，如果仲裁协议是独立达成的，那么该仲裁协议的效力不可随之转移，没有追及力。这看起来似乎有道理，但这里对仲裁协议的效力理解，是条款形式还是独立形式，按形式之不同，作为区分意思表示作可转与不可转的标准。这只看到表面形式，而没有理解仲裁协议真正的实质。仲裁协议真正的实质在于双方当事人达成如何解决纠纷，这种契约的达成，不瓜分权利和承担义务，而仅仅是选择纠纷解决的方式，与合同有关系，表明是对这一合同纠纷的解决方式而非其他合同纠纷的解决方式，但与合同的内容，即合同的权利与义务分配无关。也正因为如此，《仲裁法》规定“仲裁协议独立存在”，仲裁协议不因合同的转让而转让。

由于将形式混同于内容，在司法实践中，造成了较为混乱的局面，有的案件被仲裁委员会受理了，有的没有受理，对仲裁协议的效力认定产生许多争议，甚至作出了截然相反的裁定，仲裁协议本意是为了更便捷、快速解决纠纷，反而在合同纠纷之中又多了仲裁协议是否有效的争议，要解决合同纠纷，先要解决去哪里解决纠纷的问题。浪费当事人的精力、财力，浪费司法资源。

三、合同转让，避免仲裁协议纠纷的对策

合同转让，仲裁协议效力没有追及力，不及于第三人或说仲裁协议效力不必然向受让者转移，为了避免纠纷发生，有两种解决办法，第一种办法是建议修改法律，即对《仲裁法》第十九条作修改。可以在该条之后补充一句话“合同转让，仲裁协议另行约定”改成“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力，合同转让的，仲裁协议应另行约定。”第二种办法是直接用法律条文肯定其效力，即“合同转让，仲裁协议一并转让”，但这种立法，有强迫当事人意愿之嫌，而且作为民事法律来说，应当奉行意思自治的原则，不应过多地干涉公民、法人或其他组织之间的缔约自由，只要当事人之间的约定不违背法律、法规，不损害国家、集体或第三人的利益，就应当将自由缔约权交给当事人。

四、慎重审查仲裁协议的效力，避免仲裁裁决无效

《仲裁法》第十六条第二款规定：“仲裁协议应当具备下列内容（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”这里更重要的是应注意“请求仲裁的意思表示”，不能只看意思表述如何，还应当看是谁的意思表述。意思表述再完整，非应当表述之人的表述，也是无效的，等于根本无意思表示。只有当事人双方意思表示才能被确认。因而将合同转让给第三人时，关键不在原合同有无仲裁条款或有无仲裁协议，而在于受让人是否表示过愿意接受原合同的仲裁条款或仲裁协议。当受让人没有以书面形式确认合同履行发生纠纷时请求合同转让前双方当事人选定的仲裁委员会仲裁时，仲裁委员会要么不予受理，要么就应当在受理后让合同受让方在愿意接受仲裁的确认书上签字，唯有这样，才能真正符合“请求仲裁的意思表示”，也可以避免出现不应该的申请撤销仲裁裁决的事由。

如果仲裁委员会只是进行形式审查，就要有仲裁协议，就想当然地认为应予受理，势必引起异议。受让人虽然接受了受让合同，愿意承受合同的权利和义务，但未必就愿意将纠纷交由仲裁委员会仲裁。转让人的意思表示不能强加给受让人，因为毕竟仲裁协议是独立存在的，不能以此厢之愿意，推及彼厢也愿意，这在逻辑上是不成立的。实际上，受让人也可能一百个不愿意申请仲裁，或同意原仲裁协议选定的仲裁委员会，强迫受让人也接受转让人签订的仲裁条款或仲裁协议于法于理都说不过去。

《民事诉讼法》第二百一十七条规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”。如何判断“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的”？不能仅仅看有与无，而应当分析是谁之有。仲裁条款或协议如上已分析，不能随合同转让而转让，此时，如果没有当事人（合同转让方的当事人为受让人）的签字确认或在仲裁审理过程的实际意思表示，则就不能认为“有”而是“无”。也就是说，仲裁机关不能将他人的“有”当作此人的“有”来对待，不能将独立的仲裁条款或仲裁协议的效力确认为具有追及力。这不符合仲裁法的立法宗旨和立法精神，更不符合当事人对仲裁的意思的真实表示。

［1］单海玲，李宪普.国际商事与仲裁［M］.上海：上海译文出版社，1996.

［2］王生长.仲裁与调解的理论与实务［M］.北京：法律出版社，2001.

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1673-0046（2010）12-0057-02