论比例原则在司法审查中的适用

吴英旗

（华北煤炭医学院，河北唐山 063000）

论比例原则在司法审查中的适用

吴英旗

（华北煤炭医学院，河北唐山 063000）

比例原则源于正义的请求，是公平正义的具体化和一种利益衡量方式。在我国行政诉讼中将其作为司法审查的标准，可以拓展司法审查的深度和范围，缩小法官自由裁量的空间，提高审判的可操作性和司法权威性，有助于我国行政法治的发展。为了保证其在司法审查中的正确适用，我们应当通过一系列的制度性约束将法院的司法裁量权纳入法治的轨道，以维护其存在的合法基础。

比例原则；司法审查；制度性约束

比例原则是近年来行政法学界讨论热烈、备受关注的论题之一，其作用在于规制公权力行使的手段与方法，引导国家机关妥善、审慎地行使国家权力，调和公益与私益。它既是控制公权力的一个标尺，又是保障私益权利的一个刻度。但在我国现有立法中，比例原则并没有被明确规定成为行政管理的一个要求，它还不是我国行政法中的一个原则，更不用说是一个基本原则。随着我国法治文明进程的不断向前推进和法治化程度的提高，对政府和人民之间的关系的探讨也越来越多，关注政府如何行使权力，如何在行使权力的过程中尽量减少或避免对人民的伤害，这种要求不仅仅只是停留在表面，停留在呼声中，而是需要一种更加规范性的、上升到法律层面的制度性的约束。行政许可法首次以法律形式确认了信赖保护原则，这意味着人民法院对负担行政行为和授益行政行为的司法审查，将更多地遵循公共利益和个人权益之间的利益衡量，更多地适用比例原则。有鉴于此，本文拟就行政法视角下的比例原则及其在司法审查中的适用问题作些探讨。

一、比例原则概述

行政法意义上的比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。比例原则包括实体和程序两方面的涵义。从实体上讲，比例原则是指行政主体在行使行政权力的时候，不能给相对人造成超过行政目的之价值的损害。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现［1］。若论及比例原则的地位，诚如有学者所言，比例原则如同民法之“诚信原则”一般，以帝王条款的姿态，君临公法学界，成为公法学上最重要的原则之一。［2］德国行政法学鼻祖奥托·麦耶也曾将之誉为行政法中的“皇冠原则”。姑且不论他们对比例原则的定位是否正确，但至少表达了对比例原则重要性的一种肯定。比例原则是从法治国原则中演绎出来的，有广义、狭义之分，广义的比例原则包含适当性原则，必要性原则和狭义比例原则。下面分别予以表述：

（一）适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则或适合性原则，是指所采取的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的和手段的关系上，必须是适当的。如行政主体为了恢复正常的社会秩序，而限制一定人的行为，如果这种限制不仅不能恢复社会秩序，反而使社会秩序更加混乱，就属于不妥当。有学者以如何防止凶猛的狗咬伤人为例来说明此项原则：警察机关要求凶猛的狗的所有人，在带狗外出时要在狗身上挂上警铃，就是不妥当的措施，因为要防止凶猛的狗咬伤人，妥当的措施应当是为狗带上口罩。

（二）必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则或不可替代性原则，是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。如为了防止危房造成的公共危险，对危房可以采取拆除与维修两种选择时，则应当以采取维修的手段为必要。如果采取维修的方法就能切实防止危险的发生，而采取拆除的方法，即为违背必要性原则；但如当此危房已经无法维修时，拆除就为唯一之手段，别无选择了，这时采取拆除方法就符合了必要性原则。

（三）狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则或均衡原则，是指行政主体所采取的措施所产生的害处，不可以超过所采取措施所带来的好处，可见狭义的比例原则实质上是一种“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无成比例。即不可杀鸡取卵。如警察不应当要求为价值1万元的财产安装2万元的消防设备。

综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过分。三者相互联系，不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。

二、在司法审查中适用比例原则的意义

在司法审查中适用比例原则是人民法院在均衡保护的层面上对公共利益和个人利益进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也对行政相对人限制和利益损害最小的手段。因此，它实质上是一种利益衡量的过程和方式。本文认为，在司法审查中适用比例原则的意义主要体现在以下几个方面。

（一）拓展司法审查的深度和范围

我国的宪法诉讼机制尚未建立，现在我国并无真正意义的司法审查，所以这里的司法审查实指行政诉讼。我国现行行政诉讼制度在对待自由裁量权的审查上，实质上是采用“合法性审查为主，合理性审查为例外”的审查原则。此种审查原则将许多自由裁量事项排除在司法审查的范围之外，一方面未达到控制自由裁量权行使的目的，另一方面损害了行政相对人的利益。一般认为，在对待行政自由裁量权的审查上，主要有以下四项具体的司法审查标准：超越职权，滥用职权，行政处罚显失公正，不履行或者拖延履行法定职责。对于超越职权和不履行或者拖延履行法定职责，采用的是合法性审查标准；对于滥用职权和行政处罚显失公正，采用的是合理性审查标准。然而，由于认定滥用职权和显失公正的标准模糊，使得我国对行政自由裁量权的司法控制程度十分有限。因而合理性审查也就难免流于空泛，形同具文。从近年来人民法院审理行政案件的情况来看，很少有依据“滥用职权”作出判决的案例，依据“显失公正”作出判决的案例也很少见。西方各国对于行政自由裁量权的司法审查都已由“裁量不审理原则”转向“裁量必须受司法控制原则”。在英国，早在1598年的“鲁克案”就已经把合理性原则作为审查自由裁量行为的准则。①随着时代的发展，法官对合理性原则内涵的阐释越来越深入，越来越全面，合理性原则对自由裁量权的制约程度也进一步深入。但是合理性原则的最大问题是无法准确界定其“合理”的内涵，“不合理”只是一个概括性的概念，涵盖了完全荒谬或反复无常，而且包括基于非法动机或目的、不相关考虑、自我误导或者着手错误等问题。即便如此，合理性原则的内涵仍不清楚。两个不同的人很可能对于同一事件得出相反的结论，且这两个相反的结论都是合理的。合理性原则的弱点正是比例原则的优点所在。比例原则，尤其是狭义比例原则，侧重于目的——方法——结果关系的考量，在许多情况下可以通过数与量的比较进行判断，适用的思路清晰明确，是一种更为直观的标准。而合理性标准始终是一个颇有争议的问题，是一个难以衡量的概念。所以，比例原则较之合理性原则更科学、更客观、抽象度更低，更有利于保障公民权利。而且，我国没有判例制度，不能像在英美国家一样可以通过判例制度将合理性原则的内涵具体化，加之目前我国法官整体素质不高，抽象度更低的比例原则更适合中国的国情。

（二）增强法院裁判的稳定性，维护司法权威

正是由于上述现行司法审查标准的模糊性，法官在案件裁判中可能掺杂个人感情，具有相当的自由裁量空间，对于相似或相同的案件可能得出不同的甚至相反的结论，这种法律适用的不稳定性严重影响着司法的权威。而司法权威是司法方式解决纠纷不同于其他方式解决纠纷最显著和最本质的特征。人们正是基于对司法权威的信仰，才将纠纷交由司法机关最终裁决。如果这个最终裁决缺乏稳定性，人们无法预测合理的结果，司法活动就会失去人民的信任，司法形象就会遭到破坏，就谈不上行政诉讼对当事人权利的保障和救济。这对本来就“举步维艰”的中国行政诉讼制度无疑又是一个沉重的打击。在现实中，行政诉讼的案源少，并不是因为发生的行政争议少，也不能说明我国依法行政的状况良好，而是老百姓对法官（法院）这个居中裁断者的权威和能力有很大的怀疑。这种怀疑是由很多因素造成的，法院自身裁判结果的不稳定性就是其中的因素之一。如果将比例原则作为司法审查的标准，由于其内容的具体性和可操作性，便可以保证在相同或相似的情况下，得出一个稳定而公正的结论，从而维护司法的权威。增强人们对行政诉讼制度的信心，这对我国行政诉讼制度的发展是大有裨益的。

（三）限制法官的自由裁量权，促进司法公正

现行司法审查标准模糊不清，认定范围过宽，法官自由裁量空间过大，造成了一些不正常的现象。比如，少数法官在判案时根据个人好恶在处罚的范围内任意加重或减轻处罚，或者出于行政压力不敢实事求是地断案，或者法院由于自身的一些利益而规避法律的适用。这些现象都严重损害了当事人的利益，影响了司法公正，不利于我国行政诉讼制度的发展。而一旦把比例原则作为司法审查的标准，法官只能按照该原则的客观内容去断案，必将有利于限制法官的自由裁量权，提高案件审判的公正性和人们对判决的认可度。在审判实践中已经出现的法官运用比例原则断案的实例兼顾了公共利益与个人利益，其结果得到了当事人的认可，就是最好的证明。

三、比例原则在司法审查中的适用中的制度性约束

将比例原则作为一种工具或手段引入司法审查，决不意味着要盲目扩大司法权对行政权的干预。司法审查的目的是制约行政权而非取代行政权，设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定。［3］由于比例原则操作性强，法院可以深入到行政行为内部进行审查，在必要时，可以用自己的决定代替行政机关的结论。这种宽泛的司法裁量权如不加以制约必然与合法的行政裁量权发生冲突，从而会伤害行政机关行使职权的积极性，削弱司法的权威，也必然会损害比例原则的行政法“帝王条款”地位。这就要求我们把握好司法审查的度，即司法权介入行政权的界限、幅度和范围。我国行政诉讼法及相关司法解释有关受案范围的规定，可诉行为的规定，合法性审查的规定，判决方式的规定等，对我国司法审查中司法权介入行政权的广度和深度做出了一个总的限定，但对自由裁量权领域合理性审查的司法审查的尺度，并没有一个清晰的可供司法实践操作的标准，比例原则作为一个舶来品，应如何运用于我国的司法审查呢？我国实务界认为现阶段法院适用比例原则的司法审查尺度应是在尊重行政权限和自由的前提下，以行政机关是否“显著”违反作为标准，也就是说，法官在审查过程中，认定所谓“不合理”、“不合比例”，其精确含义应是并非在当法官发现行政决定不合理或有错误时即可干预，而是必须考虑不合理的程度是否已达到荒谬的地步，以至于任何一个理性的人都不会持同样的观点。之所以这样认定，一方面是因为若求全责备，将不论在何种程度上违反比例原则的具体行政行为一律予以撤消或变更，实际益处并不大，而且还会影响行政效率；另一方面，司法机关运用比例原则来检验行政机关是否遵守比例原则时，也常常要进行主观上的衡量，这样难免有一种以自己的主观凌驾于他人主观之上的嫌疑。

因此，比例原则在司法审查中的适用，必须遵循一系列的制度性约束，以之保证司法裁量权能遵循法治的轨道，维护其存在的合法基础。本文认为，在比例原则适用中对司法裁量权的约束主要包括以下几个方面：

（一）禁止向一般条款逃避规则

法解释学上所谓“禁止向一般条款逃避”，是指关于某一案件，如果法律本身已有具体规定，而适用该具体规定与适用一般法律原则均能获得同一结论时，就应适用该具体规定，而禁止直接适用该原则。简单的说，原则只能在找不到解决问题的相关具体法律规范的情况下才能被司法适用。该规则是对滥用法律原则的约束。虽然立法者在法律中确立法律原则是为了给司法者提供一定灵活适用法律的“空间”，但这些一般性条款却不能被无限制的适用。因为如果无限制地使用法律原则，就会导致法律规范的平均化、同样化，使具体法律规范的效力被原则架空而得不到落实，从而导致法律权威的降低。司法审查中法律原则的滥用则会使立法变得毫无意义，使实质的立法权落入法官手中，违反了法治下权力的区分与平衡原则，甚至导致人治的出现。比例原则在司法审查中的适用亦应遵循此规则，以防止司法机关滥用比例原则。

（二）平等适用的原则

“法律面前人人平等”，是我国宪法的一个重要原则，它为法律制定与执行的平等奠定了宪法基础。因此，法官在适用法律的过程中必须受平等原则的约束，不能作出裁判上不合理的差别对待，不能恣意地给予相同案件不同的对待。而法律的平等适用也是比例原则的固有涵义。比例原则授予法官自由裁量权，意欲使法官能够不受成文法律固有局限性的束缚，在作裁判时考虑立法者无法预见的各种具体案件的特殊情况，以及为公正合理地审理行政案件所必须考虑的相关因素。并且这种考虑绝非简单地把这些因素机械地反映于思维中，而是要将各种因素，尤其是相互冲突又各具价值意义的因素进行综合权衡，作出自己的价值判断。在这一复杂的法律思维过程中当然首先要以平等对待为前提，因为法律适用的不平等必然导致裁判结果的不公正。平等适用原则主要体现在对相对人之间互相比较的层面上，它要求法官要一视同仁地适用法律，不考虑不相关的因素，做到“同样情况要同样处理，不同情况则要区别对待”。在同一案件中，不能因人而异、厚此薄彼，在先后出现的同类案件的处理上要遵循先例。因此，法官在适用比例原则的时候必须遵循平等的原则，平等地衡量行政相对人的利益，作出公正的价值判断，才不至于丧失比例原则存在的合法基础。

（三）判例制度的约束

比例原则虽然操作性强，但它毕竟是一项法律原则，在具体案件中的展开和应用还需要若干层次的解释和具体化。判例制度对此有着自己的独特作用。在判例法国家中自不待言，判例一直起着将法律规则具体化甚至填补法律漏洞、创制规则的作用。而法国虽然是典型的成文法国家，但在行政法领域却实行了判例法，判例在行政法院的司法审查中起到了难以替代的作用，众多行政法的基本原则和主要制度都是由行政判例确立的。虽然法官行使充分的司法裁量权有助于弥补法律不足，但是如果在自由裁量领域完全听凭法官的解释，则法律的统一性将受到威胁。这时就应采取必要的措施来保障法律的统一性，而判例制度就是具备此种作用的重要措施之一。对比例原则因赋予法官司法裁量权所引发的一些问题，判例制度可以起到衡平作用，以抑制和纠正这些问题。由于有判例法上遵循先例原则作为制度保障，经过长期的制度积淀，比例原则的审查标准会更趋于具体化和便于操作。而我国目前还没有判例法的制度保障，法官将难以操作适用，难以把握司法对行政干预的深浅。因此，我国行政法在完善比例原则的同时，发展自己的行政判例制度也是势所必然。

（四）司法自律原则

司法自律原则，是解决比例原则带来的司法裁量与行政裁量冲突难题的又一个方法。在法治原则之下，虽然司法机关对行政机关行为的审查有着“最终发言权”，但是司法机关在一定程度上也要承认行政机关的独立裁量空间，尊重其专业判断能力和威信。因而，法官应当在适用比例原则时为行政机关留下一定的自由判断余地，放弃一些审查权限，尊重行政的合法裁量权，避免因司法过于积极而取代行政的职责，最终损害司法的权威。一般而言，法院为了尊重行政机关的专业判断，应对以下事项放弃一定的审查权：对于教育方面的认定，如各种考试成绩的评定；对于公务员法中有关职务成绩的考核，实习公务员的成绩评定等；由独立运作的委员会所作出的决议，如行政仲裁委员会作出的仲裁决定；属于高度专业、学术和科学的判断，例如对核能设备及高污染、高危险的大型设施的许可设立标准；学校教师职称等级的评定、学位的授予等。对上述事项法院只能审查行政行为在程序上的合法性，而不审查实质内容的合法性。司法自律原则还要求，法院在运用比例原则时，只能审查纠正严重违反比例原则的行政行为，对违反比例原则较轻微的，出于对行政裁量权的尊重和对行政效率的维护，不宜一律撤销或变更，而应留给行政主体自行处理的余地。总之，法院在该问题上应坚持司法裁量的准确性与适当性，保持应有的司法自律，不得违反行政与司法的内在规定性与相互分工；法官在运用比例原则时应尽力将标准变得更加客观化，避免以法官的裁量代替行政机关的裁量。

注：

①鲁克案的大致案情为：英国水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修复费，鲁克因之提诉讼，主张所有受益人应公平负担此修护费，而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为，虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修复费用课征的对象和数额，但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学，不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”。此外，比例原则在很多大陆法系国家已经被用来作为司法审查的原则。比如在德国，不仅行政法院运用比例原则审查行政裁量行为，而且宪法法院还运用比例原则审查立法裁量行为。

［1］黄学贤.行政法中的比例原则研究［J］.法律科学，2001，（1）.

［2］陈新民.行政法学总论［M］.台湾：三民书局，1995.

［3］周佑勇.行政法原论［M］.北京：中国方正出版社，2000.

D926

：A

：1672-0547（2010）02-0063-03

2009-09-27

吴英旗（1971-），男，河北唐山人，华北煤炭医学院法律系讲师，法学硕士，私法教研室主任，研究方向：民事诉讼法学、证据法学。