论离婚损害赔偿制度

宋佳 王亚军

（安徽大学，安徽合肥 230039）

论离婚损害赔偿制度

宋佳 王亚军

（安徽大学，安徽合肥 230039）

2001年婚姻法确立的过错离婚损害赔偿制度，对遏止破坏家庭婚姻关系的重婚、姘居、家庭暴力、遗弃等违法犯罪行为，加强婚姻关系的稳固性起到一定作用。但其相关制度规定并不十分明确，在司法实务中存在一定问题。文章通过深入分析该制度操作中存在的若干问题，希望进一步完善我国离婚损害赔偿制度。

过错离婚；损害赔偿；婚姻关系

2001年《中华人民共和国婚姻法》第46条规定：因重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，第一次在我国确立了离婚损害赔偿制度。2001年12月25日，最高人民法院颁布“《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释”第28条、29条和30条对《婚姻法》46条在司法实务中的操作做了明确的规定①。但是第29条关于离婚损害赔偿责任中承担责任主体和行使请求权主体的相关规定在司法实践中存在一定的问题，本文拟对婚姻法46条和解释29条相关问题进行进一步探讨，以期进一步完善我国离婚损害赔偿制度。

一、离婚损害赔偿制度的立法基础

2001年《中华人民共和国婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度是强调夫妻忠实于婚姻义务的必然要求，也是运用法律手段救济婚姻关系破碎时受害一方的有效手段，符合当前婚姻法立法的发展趋势。综观国外和台湾的婚姻立法，均承认过错离婚时适用离婚损害赔偿的做法。《法国民法典》第265条规定：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以弥补他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚导致无过错配偶一方，在财产权或期待权方面受到侵害时，有过错配偶一方应负一定损害赔偿的责任。”我国台湾地区《民法典》第1056条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失他方请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当金额，但以受害人无过失为限。”各国婚姻立法基本上将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的一种侵权行为，追究民事责任，实施精神赔偿②。

配偶权指男女结婚以后基于配偶身份享有的人身权，包括夫妻姓名决定权、住所决定权、同居请求权、忠实请求权、日常家务代理权等③。我国目前法律并没有配偶权的明确规定，那么构建离婚损害赔偿制度的立法基础是什么呢？台湾著名的民法学者王泽鉴认为“婚姻关系”具有权利性质，是确立离婚损害赔偿制度的立法基础。“婚姻系以夫妻之共同生活为目的，配偶应互相协力，保护其共同生活之圆满、安全及幸福，而夫妻互守诚实，系为确保其共同生活之圆满安全及幸福之必要条件，故应解为配偶因婚姻契约而互相诚实之义务，配偶一方行为破坏共同生活之圆满及幸福者，即违反婚姻契约之义务而侵犯他方之权利。”④“夫妻之一方对于婚姻关系之圆满，具有人格利益，人格，系民法所要保护之基本价值，侵害特定人格利益者，就所生非财产上损害，负赔偿相当金额义务，在干扰他人婚姻关系案件中，承认被害人慰抚金之请求权，实系民法保护如果利益的延长，具有促进法律进步之作用。”⑤婚姻关系的缔结，意味着双方当事人必须负载着道德和法律义务和责任，这些义务和责任乃人伦秩序和道德、法律在婚姻共同体中的预先配置，当事人按自己的自由意愿选择进入婚姻殿堂，则意味着别无选择地对婚姻共同体所负载的责任、义务的承诺，并在婚姻状态存续期间，认真履行其义务，落实其责任⑥。婚姻关系的存在，要求确立离婚损害赔偿制度来维护婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，实现对非过错方的必要补偿和救济，体现婚姻义务动态运行中法律规则的正义和公平。婚姻关系中一方在受到对方侵害以后，有权利向有过错的一方要求赔偿损失，你侵害我人格利益，就应该为此付出相应的代价，这符合法律的公平和正义。基于“婚姻关系”衍生出来的权利都体现在2001年婚姻法相应的法条中。如婚姻法“第一章总则”和“第三章家庭关系”中的第三条第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”第四条则规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。虽然这些法条是从强制性规范角度进行规定的，但义务人的义务对应的即是权利人的权利，可以成为我们判定离婚损害赔偿制度中的请求权基础。

根据一般侵权责任的构成要件和2001年《婚姻法》修正案第46条的规定，当事人因离婚而有权提出离婚损害赔偿请求权的法定构成要件应该包括以下几点：1.法定的违法行为存在。配偶一方须实施了《婚姻法》修正案第46条规定的四种违法行为之一，这四种违法行为具体包括（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。2.损害事实发生。配偶一方的上述违法行为导致夫妻感情破裂，夫妻关系解除，离婚法律事实发生。3.违法行为与损害后果有因果关系。夫妻离婚是由于过错方的违法行为造成的。4.行为人主观过错。须实施违法行为的配偶一方在主观上有过错，而配偶的另一方主观上无过错。

二、司法适用中存在的问题

离婚损害赔偿制度的确立“使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护，具有填补精神损害，抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。一是通过损害赔偿，可以补偿受害者所遭受的财产损失与精神损害，有利于使其心理上得到平衡，减少或抚平心理上的痛苦，从而切实保护其合法利益；二是通过强制过错方补偿受害方的损害，达到明辨是非，分清责任的目的，从而对过错方具有警示和威慑作用；三是补偿本身可以在一定程度上消除无过错方的后顾之优，保障离婚自由的真正实现。”⑦但该制度在实施过程中难免出现一些问题，笔者仅就《婚姻法》司法解释29条之规定“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。……”在司法实践中存在的问题，现一一分析，以求方正。

其一，关于离婚损害赔偿责任的承担主体。《婚姻法》第46条所指的四种违法行为是（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。其具体在现实生活中大体上又可分为两类：一类可称之为共同侵权型过错行为，一类可称之为单独侵权型过错行为。对于单独侵权型过错行为的适用不存在问题，无过错方直接要求过错方承担损害赔偿。但是对于共同侵权型过错行为即（1）重婚和（2）有配偶者与他人同居（即实践中的姘居）两种情况的适用却存在一定问题。依据《民法通则》第61条规定“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”对重婚和姘居该类违法行为一般需要有过错配偶一方与第三人共同实施方可构成，这便涉及到第三者对该类行为是否应承担责任的问题了。因为自己的过错行为而导致夫妻感情破裂离婚的，丈夫对妻子可以赔偿，妻子对丈夫也可以赔偿。但是，现实生活需要解决的是第三人要不要负责任？无过错方能否向婚姻关系以外的第三人提出损害赔偿请求？这个问题曾在2001年婚姻法修正案颁布实施前引起学界激烈争论。譬如现实生活中可能会有这样的案例发生，夫妻双方中一方有过错（重婚或姘居）导致夫妻离婚，其无过错方以《婚姻法》46条为依据向人民法院提出离婚诉讼并提出离婚损害赔偿请求，但并不以自己的合法配偶为被告（或许他/她没有经济实力承担赔偿责任），而是要求与自己配偶重婚的或姘居者（“二奶”/“二爷”）的第三人（其具有相当的赔偿能力，是“大款”）进行赔偿。对此法律上并没有明确规定，但司法解释29条第一款的规定却把这个问题给排除了，认为不能向与自己配偶重婚或姘居的第三人提出离婚损害赔偿⑧，理由是因为（1）第三者介入他人家庭的主要原因问题是道德问题，不应将道德调整的问题纳入法律范畴；（2）第三者不是离婚诉讼的当事人，离婚损害赔偿是基于夫妻权利义务，但赔偿请求人与第三者之间无直接法律关系，如果将第三人纳入离婚损害赔偿诉讼中，会人为地扩大、激化矛盾，造成离婚不再是配偶双方权利义务的平衡与救济，而是三方甚至多方的事情，复杂了离婚案件；（3）在实践中，多数第三者处于隐蔽状态，在离婚判决中不好认定。这种理由显然是有违公平的。法律的作用不仅是其具有制裁性，还在于它的指引性，法律若无明文规定，行动就没有准则，无法可依；法律规定若缺乏制裁性，就如空中楼阁。按照《侵权责任法》中共同侵权的规定，如果第三人主观上没有过错，而是受到他人的欺骗才形成客观上的重婚/姘居的行为，他/她本身也是受害人，没有共同侵权的故意，不符合共同侵权行为的构成要件，就不必承担法律责任；如故意破坏他人婚姻关系的第三者明知他人有配偶而与之重婚/姘居的，则符合《民法通则》规定的共同侵权行为构成要件：1.共同违法行为，有配偶一方和第三人有重婚或姘居的行为发生。2.损害结果，该重婚或姘居违法行为严重伤害夫妻关系，导致已有配偶者夫妻离婚法律事实发生。3.违法行为和损害结果有因果关系。4.违法行为人主观有共同故意，尤其第三人明知他人有配偶而与之重婚或姘居。因此共同实施重婚或姘居侵权行为的责任人承担连带赔偿责任理所当然，无过错方不仅可以要求过错方赔偿损失，亦有权向有故意的第三人要求损害赔偿。我国台湾地区对此问题虽亦无法律明确规定，但是从台湾地区最高法院近十多起判例的裁决结果可知其在司法实践中是支持向第三人索赔的，如“1952年台上字第278号判决(判例)：惟社会一般观念，如明知为有夫之妇而与之通奸，不得谓非有以违背善良风俗之方法，加害于他人之故意，…自仍得请求赔偿。”及“台1952年4月14日民刑庭总会决议：甲与乙之妻通奸，非侵害乙之名誉，仅系第148条第一项后段所谓故意以背于善良风俗之方法加害于他人，乙因此与其妻离婚，如受到损害，自得请求甲赔偿。”⑨国外也有第三者赔偿的先例，日本最高法院判例认定“妻子或丈夫向与夫妻一方配偶者保持肉体关系的第三者提出损害赔偿，只有在第三者有故意或过失而构成不法行为的情况下，才承担责任。受到精神上痛苦打击的受害配偶，应得到安慰。”⑩在美国北卡罗来纳州发生一起案例，一对夫妻离婚了，男的是公司经理，后来男方和他的女秘书结婚了，女方了解到该女秘书原来是导致婚姻关系破裂的第三者，于是到法院起诉女秘书，要求第三者赔偿自己因离婚而受到的精神损害，结果获得100万美元的精神损害赔偿金。（11）

其二，离婚损害赔偿制度中有权请求损害赔偿的“无过错方”的提法并非完全准确的，在司法实践中容易产生歧义。我们知道，婚姻家庭关系是十分复杂的，导致离婚的原因一般不会是单一的和短暂的行为，比如丈夫偶尔打骂妻子的行为，配偶一方偶尔有越轨行为但及时改正等等，一般都不会最终导致离婚。而且，在实践中，司法人员经常遇到这样的情况，就是夫妻双方在离婚问题上都存在一定的过错，完全单方过错导致的离婚的情形并非离婚原因的常态。如案例：甲（男）、乙（女）系夫妻关系的双方，两人结婚后，因乙脾气暴躁，经常数落甲没有本事，不能赚钱养家，双方经常为此事争吵。甲性格内向，不堪忍受，对家庭生活失去信心，离家出走，在外地打工，打工过程中与情投意合之丙（女）公开同居生活，最终导致甲、乙婚姻关系破裂。上述案例中，乙方于诉讼离婚过程中提出因甲方喜新厌旧，是其过错导致离婚，要求甲赔偿精神损失。甲则认为，自己之所以有外遇，完全是由于乙的行为所迫，乙在离婚问题上存在过错，不属于“无过错方”，所以没有资格提出离婚损害赔偿之请求。客观来说，原、被告的理由都有一定的合理性，乙的行为导致甲对婚姻丧失信心离家出走，乙是存在过错的；但是乙的行为并不必然导致甲与他人长期非法同居，也就是说，甲在非法同居问题上违反了《婚姻法》的规定，也是存在过错的。本案中正是在甲、乙双方过错相互作用的结果才最终导致了离婚，在婚姻关系中，没有绝对的无过错一方，很多离婚当事人双方都有过错，只是过错程度不同。我们应该实行过错相抵原则，找出相对过错方，由过错大的一方对过错较小的一方进行损害赔偿，这样才能体现法律的公平和正义，设立离婚损害赔偿制度的立法意图也可以得到体现，因此笔者建议可以将“无过错方”改为“婚姻关系受害方”

其三，根据民事责任理论，过错是不法加害行为的主观要素。它在本质上是指社会对个人行为的非道德性、反社会性的价值评断。过错标志着行为人在实施行为时对社会利益和他人利益的轻慢，以及对义务和公共行为准则的漠视。换言之，它是指行为人应当预见其行为会产生危害后果但仍然实施该行为的心理状态。目前，我国婚姻法所规定的离婚损害赔偿行为的过错是法定过错，即婚姻法46条规定了四种过错损害赔偿情况：（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。这些过错行为都是对他方权利的严重侵害，应当承担民事责任，对受害方给予损害赔偿。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。但遗憾的是该条文没有进行兜底式的概括规定，如果发生其他“有重大过错”的行为，造成了对方受到严重损害，则当事人没有法定理由提出离婚损害赔偿的请求，不符合设立过错离婚损害赔偿制度的立法初衷。当然如何认定“重大过错”，则具体有法官依具体案例实行自由裁量。譬如，一对夫妻，男的在外边嫖妓得了性病传染给怀孕的妻子，结果造成妻子流产而且导致以后再也不能生育，女方一气之下提出离婚，并要求对方精神损害赔偿，按照目前法律的规定却索赔无据，欲告无门，身心受到不忠丈夫的伤害却无法通过法律的武器来维护自己合法权益。再如一对夫妇，丈夫在外寻花问柳，长期与他人保持秘密的不正当的两性关系，属于道德规范的范畴——“通奸”行为（12），不属于法律规范的范畴——“重婚”或“非法同居”关系，“纸包不住火”，最终妻子知晓了丈夫的奸情，提出离婚，却无法得到精神损害赔偿。本人并不赞同将“通奸”上升为违法犯罪行为的高度，只是建议将我国婚姻法现规定的四种情况之外可以再加一项兜底式的概括规定，即“夫妻一方有其他重大过错行为造成对方损害，并导致夫妻离婚的，受害方有权提出精神损害赔偿”。这种兜底式规定赋予法官一定自由裁量权，可以使现行的过错离婚损害赔偿制度具有一定完整性，以弥补原有立法的不足。

三、结束语

当今世界各国婚姻法普遍实行“无过错离婚”原则下，离婚过错方精神损害赔偿制度的存在并不是“过错离婚原则”的简单回复，而是为保障离婚受害方——即无过错方的合法权益而建立的一种权利救济制度，这是实行婚姻自由以及依法保妒婚姻当事人合法权益的需要。一方面，为保障婚姻自由，允许夫妻关系破裂的当事人依法解除婚姻，充分实行离婚自由；另一方面，为保障婚姻当事人的合法权利，因过错方违反婚姻义务而实施侵权行为导致婚姻关系破裂，造成对无过错配偶一方精神伤害的，依法应承担对无过错方的精神损害赔偿责任，制裁破坏婚姻关系的单独/共同侵权行为。以上两个方面共同构成了我国离婚自由制度完整的内容，体现了现代社会人们权利与义务的一致性，实现了法律的正义价值。过错离婚损害赔偿制度于2001年引入我国的婚姻法领域，对于加强婚姻关系的稳固性，减少婚外恋，从而稳定婚姻制度的社会功能都有着一定积极的意义。（13）通过上述分析，笔者也是肯定过错离婚损害赔偿制度的积极意义，但是为了更好的实现该制度保护弱者和惩罚过错方的立法意图，将婚姻法46条和司法解释（一）29条修正一下，将四种过错损害赔偿情况增加一种，将“无过错方”更改为“婚姻关系受害方”，将共同侵权的有故意过错的第三人列入追偿的对象，以此来完善过错离婚损害赔偿制度。如果将婚姻法46条修改为“有下列情形之一，导致离婚的，婚姻关系受害方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的；（五）其他严重伤害夫妻感情导致离婚的过错行为的。”《若干问题司法解释（一）》第29条修改为“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼中有过错行为的当事人，但有共同过错行为的第三人应承担连带赔偿责任。”，这样的规定更能体现立法者的意图。

注：

①黄松有：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社102-103页

②关于离婚损害赔偿责任属于违约责任还是侵权责任，现行法律并无规定，学界也存在争议，笔者赞同侵权责任的观点。可参见顾洁妮：《对婚姻法修正案中离婚损害赔偿制度的规范分析》，北大法律信息网

③马强：《试论配偶权》，《法学论坛》2000，（2）

④王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》，中国政法大学出版社2005年版第327页

⑤王泽鉴：《民法学说与判例研究（二）》，中国政法大学出版社2005年版第248页

⑥王延年：《道德与法律并进-谈离婚损害赔偿制度》，《中国私法网》

⑦薛宁兰：《中国法学会婚姻法学研究全2000年年会综述》，《法学动态》，2001，(3).

⑧黄松有：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版第104页

⑨王泽鉴：《民法学说与判例研究（二）》，中国政法大学出版社2005年版第244页

⑩罗丽：《日本关于第三者插足引起家庭破裂的损害赔偿的理论与实践》，《法学评论》1997，（3）

（11）巫昌祯、杨大文等：《中国亲属法的现在与未来》，《中国民商法律网——“中国民法典论坛第四场”》

（12）我国台湾地区将“通奸”视为一种犯罪行为，通奸者不仅以“干扰婚姻关系”构成民事侵权行为，承担赔偿责任外，还要受到刑事制裁。参见王泽鉴《民法学说和判例研究（一）》

（13）当然也有学者质疑该制度存在的可行性。代表观点可参见马忆南：《离婚救济方式与评价》，《北大法律信息网》

D923.9

：A

：1672-0547（2010）04-0050-03

2010-07-03

宋佳（1985-），女，安徽合肥人，安徽大学法学院国际法学硕士研究生；

王亚军（1974-），男，安徽淮北人，安徽大学法学院讲师，法学博士。