完善国有独资公司监事会制度

许海雷

国有独资公司是指国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。作为国有资产经营的一种方式，国有独资公司融国有、独资、股东有限责任于一体，它具有国家为唯一股东的特殊性,因此，它在法律性质、产权特征、治理结构、适用范围等方面都有自己的特点。如何使监事会制度在国有独资公司法人治理结构中起到制衡作用，达到使国有资产保值增值的目标，本文将结合国外法例，联系我国实践，提出一些自己的看法。

一、国外监事会：美国、日本、德国的监督模式

（一）美国公司的监事会：内部审计委员会的组成与职责。美国的公司并不设立完全独立的监事会来专门充当监督部门，而是通过在董事会内设立内部审计委员会（相对独立的委员会）来履行监督职能。内部审计委员会是美国公司董事会的重要组成部分，其成员既是董事会成员，（成员均由独立的外部董事组成），有权参加董事会会议并享有议案表决权，同时，又具有相对的独立性，主司监督审查工作。

由于美国公司审计委员会的成员同时又是董事会成员，参加企业的经营决策，所以，它只是具有相对的独立性，缺乏完全独立的监事会来行使监督职能。尽管美国公司内部监督存在这样明显的不足，但在企业外部存在一个非常有效的监督机制——“恶意收购”。当一个企业经营不善或者表现欠佳时，其它企业就有可能提出以较高价格向股东收购其股份。当收购到足够成为最大股东的股份时，收购者就有权召开临时股东大会并要求通过投票来改组董事会，随着企业的被接管，现有董事会和经营人员大都可能被撤换。事实上，美国公司的监督就是同时依靠内部审计委员会的内部监督和“恶意收购”的外部监督，从而使企业能有效运行的。

（二）日本公司的监事会：独立监察人制度。日本公司的监督机制完全不同于美国。在日本，由于企业的股东主要是其它法人和银行，加上企业集团内部的相互持股，其早期的主要监督手段是通过互派代表进入对方董事会来进行相互监督。

企业相互持股从而互派经营者充任对方董事，往往导致的不是相互监督，而是相互信任。所以，除银行对企业的监督作用较大以外，其相互监督效果甚微。为弥补这一缺陷，日本同时还实行独立监察人制度。独立监察人制度构成了日本富有特色的公司监督机制。

独立监察人制度的基本内容是：

第一，公司设立监察人，专司监督之职。不同监察人之间彼此独立地享有权力和承担义务。大公司的监察人同时具有业务监察和会计监察的权力，有的大公司还另外设立专司会计监察职能的会计监察人。会计监察人有保留在股东大会上发表不同于监察人意见的权力。监察人和会计监察人之间彼此互相承担连带责任。第二，强化监察人的独立性。1993年，日本商法修改，在企业引入了公司外监察人的监察人会制度。监察人会是指为避免监察人制的低效率，大公司必须建立由全体监察人组成的监察人会。监察人会只是协调性的机构，并不影响监察人的独立性。监察人会的决议对监察人的个别的活动不具有限制力。监察人在监察人会的决议妨碍自己监察权力的行使时，可以无视该决议而自主行动。但是，监察人必须就其执行职务的情况向监察人会报告，监察人会根据监察人的监察结果制作监察报告书。

（三）德国公司的监事会：双层董事会中的监督董事会。德国公司的治理结构表现为独特的双层董事会制度。由股东大会选举产生监督董事会（简称为监事会，监事会制度是德国发明的），再由监督董事会（监事会）公开招聘管理董事会（简称为理事会）成员组成理事会。理事会负责企业的日常经营管理活动，其职能相当于美国公司的经理人员。监事会则主要代表股东利益监督管理董事会,但并不直接参加企业的具体经营管理，其职能相当于美国公司的董事会。（英、美国家为了学习德国公司制度的这一优点而引入了独立董事制度，形成了单层董事会的二元化趋势。）其独特之处主要表现在监事会的职能和组成两个方面：一是德国公司监事会的强大职能：决策与评价监督并存。二是德国公司监事会的独特结构：股东监事与雇员监事各半。

当今世界各国，尽管社会基本制度不同，但都拥有一定数量可供国家所有、支配和使用的国有资产，因此，客观上都存在国有资产的营运活动以及与之相适应的一定数量的国有企业。众所周知，国有企业其根本特征在于所有权与经营权分离，企业资产所有权属于国家，经营权由企业的经理（厂长）阶层掌握。在两权分离之前，就必须设置一种有效的约束机制，比如设置监事会，以确保所有权的实现。它山之石，可以攻玉。国外监督经验告诉我们：一个好的公司法人治理结构，应该有一个健全而又有效的监督机制，最大化地实现所有者权益。

二、我国国有独资公司监事会的特点

我国国有独资公司的监事会具有自己的独特性，既不同于美国，也不同于日本和德国。但在设立方式上又有些接近于日本，在监事会人员构成方面又与德国类似。

首先，监事会设立方式完全不同于美国和德国，而在一定程度上接近于日本的监察人会，但又不同于后者。日本的监察人会只是一个协调机构，监察人会的决议并不妨碍监察人的个别监察行动。而我国的监事会是一个典型的会议体机关，各位监事没有独立的监督权。我国《公司法》只是规定了监事会作为一个整体的职权，对监事个人的职权没有规定。

其次，我国监事会虽然在设立方式上不同于德国，但监事会人员构成方面又与德国类似。在德国，公司监事会是由股东代表和雇员代表两方组成，而且比例各半。在我国，《公司法》也明确规定，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成。

以上是我国监事会在设立方式和组成上的特点。那么在实践上，我国监事会状况如何呢？可以说，由于法律上对监事会运作程序的疏漏及公司体制转轨中的问题，再加上缺乏实践经验，使得我国监事会在运行中功能失效。主要表现在以下几个方面：

（1）由于法律上缺乏监事会实施监督的程序规定，加之我国公司制企业目前大多采用监事会年会制，使公司监事的知情权、查询权和监督权受到极大的限制，监事没有明确的程序和更多的机会行使其应有的监督权。

（2）监事会的监督权限与党委会、职代会的监督权边界不清，不仅监事会的独立性得不到保障，而且三者之间缺乏有效协作，甚至各行其是。

（3）由于监事个人在知识、经验和能力方面的缺陷，无法起到监督公司业务和财务状况的作用，职工监事与公司存在隶属关系，很难行使监察权，致使职工监事成了一种摆设。

（4）监事会无选任和解聘董事及经理的权限，该权限仍保留在向国有独资公司派出监事的国家授权投资机构或部门之手中，同时，我国政治经济体制历来是按行政权大于监督权设置的。这样董事会实际上就间接的控制了监事会，监事会也就成了“看董事脸色行事”的机构。

（5）监事会行使职权无常设机构和必要的实施手段。我国《公司法》虽然也规定了监事会对公司财务的检察权，对董事、经理违法、违规、违章行为的监督权，对董事、经理损害公司利益行为的请求纠正权，但对这些法定职权如何得以有效行使，立法并未提供充足的保障手段。如当发生董事、经理损害公司利益的行为时，监事会行使了请求纠正权，而董事、经理拒绝纠正，对此监事会将如何对待？法律对此并无规定。

（6）监事会中缺乏真正的资产代表者，监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在关切，没有足够动力履行监督义务。

（7）1999年4月国务院决定向国有重点大型企业派出稽察特派员，稽察特派员制度是在借鉴现代公司监事会制度等经验基础上建立的，因此，它们之间在设立目的、制度性质、行使权力形式及任职期限等都大致相同。这一制度尽管与美、日、法等国稽查员制度在监察内容上并无二致，都是对企业财务和国家法律法规执行状况进行监督，但在稽查员任职资格和制度适应范围上存在较大差异。依据国务院有关规定，稽察特派员任职资格只有行政级别要求，即稽察特派员必须为行政副部级，其助理必须是司局级，并无专业知识背景要求。有别于西方国家稽察员的任职资格必须具有某一方面专业知识的背景要求。这样稽查特派员的行权能力和方式不能不受到其自身的限制，其监督力度不能不打折扣。加之稽查特派员制度只适用国有重点大型企业，从整体来看，该制度的效力更为有限。我国国有投资主体对企业经营层监控法律规范的上述特点，使外部监督力度有限或形同虚设，监督客体常常处于“无外部监控”状态。

三、完善国有独资公司监事会的几点建议

鉴于国有独资公司监事会功能失效的现实，笔者认为，应该采取以下几方面的改进措施：

（一）强化监事会的独立性，借鉴日本的独任监察人制，实行独任监事制，以保证监事会的客观和公正。企业监督机制是否有效，最根本的就在于监督机构的独立性及监督人本身的独立性。可以借鉴日本的独任监察人制，建立我国的独任监事制。一方面，使监事会完全独立于董事会和经理；另一方面，保证各监事独立行使其监督权。

（二）加强监事会工作程序规定，取消现有监事会年会制，建立经常工作制。目前，上海市有些上市公司已设立监事室、监审室等，作为公司监事会的常设机构。取消兼职监事，①改为监事会成员不少于3名专职监事，监事成员主要来源于：（1）产权单位委派；（2）从有关部门和单位选任（主要为各类专家，特别是会计、审计、法律方面的专家）；（3）职工内部选举产生。

（三）明确独任监事的职权，加强有效监督力度。我国《公司法》只是规定了监事会作为一个监督机构的职权，而对监事个人的职权没有明确的规定。在建立起独任监事制后，独任监事的职权至少应该包括：（1）业务执行监督权；（2）会计审核权。（3）停止违法违规行为的请求权及诉讼权；（4）人事弹劾建议权。

（四）开展民主管理，前提是最大化发挥职工监事的监督作用。借鉴德国的成功经验，采取“同等代表制”，即在监事会中股东代表和职工代表各占一半，双方地位完全平等，势均力敌。“无救济，则无权利”，必须将职工监事因行使监察权而可能受到利益侵害时救济和保障措施以法律形式固定下来，只有这样，职工的主动性，积极性才能得以持久而有效的发挥。职工的主人翁地位才能得以切实体现。

上海市总工会曾对企业职工开展了职工满意度测评，调查显示，职工对薪酬、公平、尊重民意的满意度低。对企业领导、团队精神、内部管理三个方面评价相对较低，其中企业内部管理的总体评价最低。可见“专制”绝对拒绝“监督”。“民主”必然接纳“约束”。

（五）应对监事违背相关义务的行为设定行政、民事和刑事责任。《公司法》第59条对监事义务作了原则规定，从学理上概括主要是忠实义务、注意义务、善良管理义务，但忽略了对违背义务民事责任的规定，这就容易形成“义务落空”，或违背义务而得不到追究。第214条对监事利用职权收受贿赂、其它非法收入或者侵占公司财产的行为，规定了相应的行政、民事、刑事责任。对渎职行为造成公司财产损失却没有任何承担责任的规定。《国有企业监事会暂行条例》第24条相关规定在这方面有所弥补。德国股份法第111条规定：监事有义务行使职权监督董事的经营行为。监事不履行监督义务或监督失职应承担赔偿责任，甚至某些情况出现时还要与董事、经理负连带赔偿责任。这无疑会强化监事履行职责的动机。使监事努力履行其职责，认真监督公司事务，正是这切实有效的监督机制使国有公司董事经理的权限和活动受到了有效的监督和限制。西方国家公司法等法律对监事会的法律规定尽管形式各异，然而监事权利义务一致及监事失职应承担相应法律责任是其共同特点。正是这一特征使监事有足够法律动力履行监督义务和行使监督权，进而对经营层形成强力监控。我国应在即将修改的《公司法》中，加强相关立法规定。

注释：

①参见《国有企业监事会暂行条例》第14条。