立法视域中的道德法律化

孙皓明,叶方兴

(1.南京信息工程大学公共管理学院,江苏南京210044;2.河海大学公共管理学院,江苏南京210098)

立法视域中的道德法律化

孙皓明1,叶方兴2

(1.南京信息工程大学公共管理学院,江苏南京210044;2.河海大学公共管理学院,江苏南京210098)

基于立法的角度研究道德法律化、探讨立法与道德法律化之间的关联性具有深化法律伦理学研究和有效解释立法争议、指导立法实践的双重价值。道德法律化的过程与立法的过程是同构的,在生成逻辑上是一致的,道德法律化是一条重要的立法渠道;道德法律化通过良法的实现来表现着立法的合伦理性,道德法律化的合理性决定着立法的合伦理性;道德法律化的限度决定着立法的范围进而影响着立法的实效性。

道德法律化;立法渠道;立法范围;合伦理性

改革开放以来,我国的法律制度建设日益完善,人们的法律意识得到普遍提高,社会主义法治事业得到蓬勃地发展。然而,在法治建设取得了长足的进步的背后隐藏着一股“法律万能”的风险:部分人认为凡事都可以用法律解决,遇到争议都试图用立法加以规定。近年来的一系列重大立法争议都在不断地拷问着我们的立法理论。2004年全国人大常委会审议的物权法草案有一款规定,拾获失物者有权在将遗失物归还失主后获得保管费等必要费用或报酬,在社会各界引起了广泛争议。2008年河南某市立法规定“不让座罚款”以及东北某省“孝道入法”都引发了全社会的广泛关注。2009年10月山东“有偿家教”立法再次引起一片争议声。之所以出现类似立法争议,固然存在立法目的、理念、技术等方面的原因,但我以为根本问题出在立法理论本身。笔者曾撰文指出当前的很多立法争议“根源在于我们的立法理论中没有合理地廓清道德法律化的限度”[1]。我以为基于立法角度研究道德法律化问题,探讨立法与道德法律化之间的关联性不仅有助于理论上深化法律伦理学研究,而且在实践中有助于有效地解释立法争议、指导立法实践。

一

立法也称作为法的制定,它是一定的国家机关依照法定权限和法定程序制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件的活动。立法的过程是一个立法机关对法律渊源进行法定确认的过程。法律渊源在此过程中为法律的生成、立法提供原始性的资源供给成为法律制定所必须的原料。实际上,法律与法律渊源并不相同,“法的渊源的价值,主要在于它可以为法的形成提供资源、进路和动因”。美国法学家格雷严格区分了“法律”(the law)和“法律渊源”(the source of the law)[2](P428)。他认为,法律乃是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的,而关于法律渊源,他则认为应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料和非法律资料中去寻找。法律渊源要成为法律还需要一个价值实现的过程,也就是需要对不同的法律渊源进行价值甄别和价值选择,将法律渊源中需要进行法律确认的部分融入法律制度中完成立法转换。“法的渊源差不多都可以被选择和提炼为相关主体所需要的要素,已形成法和法律制度,从而实现其价值”[3](P283)。庞德明确地将法律渊源界定为“形成法律规则内容的因素,即发展和制定那些规则的力量,作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西”[4](P287)。

既然立法的过程是一个对法律渊源进行法定确认的过程,那么法律渊源不仅提供着立法资源,在一定意义上也决定着立法的路径。法律渊源并非单一而是多样的。格雷列举了五种法律渊源:(1)立法机关颁布的法令;(2)司法先例;(3)专家意见;(4)习惯;(5)道德原则(包括公共政策原则)[2](P428)。庞德认为法律渊源包括六个方面:惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨以及立法[4](P287)。博登海默也指出法律渊源的范围包括正式渊源和非正式渊源。正式渊源体现为权威性法律文件的明确文本形式。非正式渊源主要是那些具有法律意义的资料和材料,它包含正义的标准、推理和思考事物的本质(natural rerun)的原则、平衡法、公共政策、道德信念和社会倾向和习惯法[2](P430)。法律渊源的多样性也就意味着立法路径的多样化。这些不同的法律渊源经过立法机关进行甄别、选择并加以确认就成为法律。

道德是不可或缺的法律渊源之一,法律总体现着某种道德价值并将一些道德原则、道德观念上升为法律原则、法律规范。法律的发展史也证实了法律源自道德。作为法律渊源之一的道德确认为法律的过程实际上也就是道德法律化的过程。

道德法律化指涉的是国家的立法机关赋予道德观念、道德原则以及道德规范以强制力,将道德观念、道德原则以及道德规范上升为法律规范的过程,它是道德与法律之间关联性的一种必然表现形态。

道德法律化的直观理解就是将道德的调整范围纳入到法律的调整范围之中进而完成由道德向法律的转化的过程。这一过程实现了形式与内容的双重转换:从形式上,道德由道德观念、道德原则、道德规范转换为法律观念、法律原则和法律规范。从内容上看,原先由道德调整的社会关系转换为法律调整的社会关系。从根源上说,道德法律化之所以可能源自道德与法律价值追求上的契合性。道德法律化的过程与立法的过程是同构的,在生成逻辑上是一致的。道德纳入法律的过程也就是一个法律渊源确认的过程。由于法律渊源的多样性,立法的途径(也就是对法律渊源进行法律确认的途径)也是多样的。

道德法律化虽只是诸多立法途径之一,但却是最基本的立法渠道。现代立法的终极目标是法治,“法治应包含双重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”[5](P199)。可见,法治包括两项基本的规定性:在形式上法律必须被普遍遵守,在实质上制定的法律必须是良法。所谓良法,在笔者看来,是以反映人性的道德观念、道德原则为基础或内核的法律规范。从某种意义上说,评价一国的法治水平可以从其良法的创制程度,也即法律规范纳入道德内涵的程度来评判。“越文明发达、法制完善健全的国家,其法律中体现的道德规范便越多。可以说,一个国家的法制是否完善和健全,主要取决于道德规则被纳入的数量。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部伦理道德的汇编”[6]。法律的产生依托于强大的伦理资源,法律的实现也就意味着伦理的实现。“权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家和立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则”[7](P38)。道德法律化作为完成由道德向法律转换的路径成为基本的立法渠道。

道德法律化作为基本的立法途径一直都为东西方立法实践所证明。我国古代的道德与法呈现出融为一体的特征。“以礼入法,使法律道德化,法由止恶而劝善;以法附礼,使道德法律化,出礼而入刑。凡此种种都说明了礼法互补可以推动国家机器的有效运转,是中国古代法律最主要的传统,也是中华法系最鲜明的特征”[8](P34)。道德与法一体的特征表认着道德法律化是我国古代立法的唯一途径。道德法律化在西方历史上也有立法实践作为明证。例如:1863年的《撒克逊法典》第858条规定:契约之履行、除依特约、法规外,应遵守诚实信用,依诚实人之所为者为之。德国于19世纪后期制定的《德国民法典》中的第242条规定:债务人须依诚实与信用,并照顾交易惯例,履行其给付。德国汉堡州宪法序言中就有“任何人都有为公共利益尽力的道德义务”。《美国统一商法典》第203条规定:“凡本法范围内之任何合同或义务均要求(当事人)必须以诚信履行或执行之”。

二

伦理性是法律的天然表征,任何法律总必须与一定时代、一定社会的伦理精神相契合。“法律的伦理性是永恒的,因为伦理是法律形成、成长之根基,法律永远流淌着伦理的血液,它不可能从根本上独立于伦理,这是法律的宿命”[9](P17)。法律的伦理性体现在法律运行过程中的每个环节,表现为道德在立法、司法、守法等不同环节对法律产生着深刻的影响。“任何社会的法律都必须顺应该社会流行的道德观念的要求,否则,它就难以有效地发挥作用。因此,立法者在创制法律时,必须以道德的基本原则和基本精神为指导,努力反映道德的基本要求”[10](P126)。在立法环节中,作为法律制定的立法需要创制出反映出时代道德价值、道德原则的法律规范。

立法者总是必然地借助法律的形式来确认一定社会中社会成员所必须遵从的公共道德准则、道德规范,总是以立法的形式确认社会必须依从的道德价值。即便是在被标认为实证法学家的哈特看来,“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或者是通过立法突然地和公开地进入法律,或者是通过司法程序悄悄地进入法律。在有些制度中,如美国,法律效力的最后准则中明确地包括了正义原则或重要的道德价值;在其他制度中,如英国,对最高立法机关的权限没有形式上的限制,可是它的立法还是毫不含糊地符合正义或道德”[11](P283)。这样的能够内在地反映出具有道德内核的法律规范也是立法伦理的要义与诉求。2000年3月通过的《立法法》在总则中明确地将法治原则规定为中国立法的基本原则。依据亚里士多德对法治的定义(前文已引),法治的含义之一在于立法须为良法。而良法从其品格上说应该是能够反映出法律内在道德根基的法律。从这个意义上说,立法伦理的价值诉求在于在良法的生成。立法的合理性的表现也就在良法创制上。

道德法律化是基于道德与法律内在关联性得出的必然结论。道德与法律两者在价值追求的一致性、调整范围上的叠合性以及社会情势上的必要性使得道德转化为法律成为可能和必要。在立法过程中,道德法律化是保证良法创制的必然性的重要方式原因在于道德法律化的过程自身作为良法的生成路径体现着立法的合伦理性。

良法的生成路径“具体地表现为确立自觉的良法意识,设定具有道德合理性的目标体系,以道德价值引领法之创制活动,正确把握道德规范法律转化的范围和限度”[12]。“以道德价值引领法之创制活动”具体地表现就是道德法律化的过程。“任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中,较为重要的有自由、安全和平等……一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序,不能被认为是一种真正的法律秩序”[2](前言)。道德法律化正是在准确地厘清了对于特定时代、特定社会以及人类社会生活必须的道德价值基础上进而对这些道德价值、道德准则进行法律确认的过程。良法既然要体现法律的道德基础,反映法律的道德性,就必然需要一个从道德吸纳合理价值进而进行法律创制的过程。简言之,良法的生成必然地需要一个以法律形式确认道德价值(道德准则或道德规范)的过程,而这一过程与道德法律化是同构的。可见,良法的生成很大程度是通过道德法律化的途径来实现。

立法的伦理性是通过良法的创制来实现,而良法的生成很大程度上依托道德法律化的途径来实现。道德法律化通过良法的实现来表现着立法的合伦理性。道德法律化通过由道德向法律的转化将一定的道德价值、道德准则和道德规范转化为法律原则和法律规范的形式赋予法律以道德内核完成对法律的道德性论证从而实现其伦理性表征。

在立法实践中,立法的伦理性直接决定着立法的有效性。所制定的法律是否真正地在现实的社会关系中发挥积极作用取决于立法有没有契合立法的伦理性。只有制定出的法律符合一定社会的伦理关系、道德价值,符合人类社会生活的公共性的道德准则,它才会在实现中得以真正地发挥作用。我们熟知,法律是以国家强制力保障实施的,强制力是法律推行的后盾是法律区别于其他社会规范的根本表征。然而,如果立法所创制的法律违背了道德价值,漠视了人类社会生活中的某些道德准则即便打上法律的烙印、依凭强制力的保证,最终的结果也只会阻滞甚至破坏社会生活从而与立法的目的相悖。近代德国“法治国”(Rechtsstaat)以及日本明治维新所建构的法治目标下的法律制度就属于此类,两国最终都未能免于法西斯专政,其法律都背上了“恶法”的骂名。符合伦理性的立法由于是立足于民众的道德认同和道德情感在实践中进而能够获得人们的广泛的认同,得到人们的普遍遵守。

三

立法范围也就是立法所要制定的法律的调整范围,反映的是相应法律调整的社会关系的大小问题。一般来说,立法的范围的大小由相应法律所要调整的社会关系圈定。比如,民法的立法范围是平等主体的民事行为。立法范围的大小需要有恰切的标准以反映所要制定的法律的合理性和科学性。鉴于立法是个法定的选择并确认法律渊源的过程,立法范围的恰切性就依赖于对相应的法律渊源的选择和确认程度。固然诸种不同的法律渊源都可以成为立法所需的原料,但每一具体的法律渊源还得进一步地进行价值甄别、选择以及确认,这一过程的完成也同时形塑了立法的范围。因为无论是立法所期待的法律还是作为立法原料的法律渊源,其指向的对象都是一定的社会关系。

这样,作为法律渊源的道德并非是完整地被纳入到法律领域成为立法的对象,它本身需要一个价值选择的过程,需要立法者进行选择、过滤。因而,立法中需要对道德进行甄别和选择并非完整地对道德进行取舍。“从各种法的渊源中采集和提炼有关原料或要素以形成法,还需要注意适度。当我们说某一事物是法的渊源时,意味着它同法之间有某种联系,没有这种联系就没有渊源关系。当我们说从某种渊源中采集和提炼有关原料形成法时,也意味着它同法联系的限度”[3](P284)。通过对道德进行滤清和选择,立法就形成了一定的范围。需要指出的是由于对作为法律渊源之一的道德进行价值选择和确认进而上升为法律的过程与道德法律化的过程存在一致性,而对道德进行价值选择和确认又圈定着立法的范围,那么道德法律化的限度就必然地决定着立法的范围。

道德法律化是一个由道德向法律转化的过程,但这一过程并非是一个道德全盘地转换为法律的过程而是一个有限度地转换的过程。道德法律化需要保持适度的张力,必须遵循一定的限度。“立法者切忌追求‘绝对善’,追求‘绝对善’的立法必然走向立法者意愿的反面——恶”[13](P194)。道德与法律是两套独立的规范体系。道德法律化之所以存在限度从根源上说源自道德与法律各自具有的相对独立性:两者有着相对独立的调整范围、表现形式以及实现方式。对于道德法律化的支持论者们来说,“道德法律化应当遵循一定的限度”已经成为共识。

道德法律化限度也就是要廓清那些属于道德的调整范围能够被法律调整的范围。形象地说,道德法律化可以视为道德与法律“争地盘”的过程,道德法律化限度就要为两者不同的“地盘”画出一条界线来。一定意义上,我们可以说道德法律化限度研究的要旨就在于使得道德法律化过程中的这条界线澄清、明晰起来。道德法律化的限度本质上也就是要厘清在不同的社会发展进程中,有哪些道德价值必须也可能介入到法律领域成为法律价值。它解决的问题是究竟有哪些道德价值能够完满地被法律所吸纳,以使得道德原则、道德规范能够上升到法律原则、法律规范。

通过对道德法律化限度的调适可以有效地厘清道德与法律在调整范围上的差别,甄别哪些社会关系是“凯撒”的、哪些是“上帝”,的进而保证立法范围的合理性。边沁曾举例:“例如,一个立法者要借助惩罚来根除酗酒和通奸会有什么成功希望?用尽人的才智能够发明出来的所有肉刑也无法达到这一目的。而且在于他取得任何值得注意的进展以前,这惩罚将造成如此巨大的痛苦,甚至罪过的最大可能的一千倍”[14](P357)。边沁的这个例子也说明了道德法律化的不当会致使立法范围的不科学进而产生实践弊端。2008年6月2日,辽宁省人大常委会发布公告,就该省《老年人权益保障条例(草案)》面向社会征求意见。《条例(草案)》规定,赡养人应当履行对老年人的精神慰藉义务,与老年人不在一起居住的,应当经常问候、看望。该条款规定的“孝道入法”之所以出现争议根源就在于道德法律化的不当而引起立法范围的不合理。申言之,“孝”这一德目是一种需要伦理主体内在自觉的美德,而美德和法律之间在价值追求、人性假设、效力范围和实现方式上都存在着内在冲突[15]。美德自身不具备被法律化的品格,将作为美德的“孝道”纳入法律当中实在是对立法范围的不当的拓展。由于立法范围的不当在实践中孝德法律化会遭遇操作性的问题。孝德如何予以评估?这是一个很现实的实际问题。孝德的践行需要道德主体在道德生活中不断地实践。套用亚里士多德的话说“我们通过做孝顺的事成为一个孝顺的人”,进而才实现孝德。在实践中,无法用一个客观化的标准去衡量孝。因而,将孝立法会遭遇实践上的不可操作性。

道德法律化的限度决定着立法的范围。在立法实践中,要保证立法范围的合理性进而保证立法的实效性就需要道德法律化保持适当的限度。道德法律化限度所要解决的问题是“什么样的道德应当法律化”。因而,在立法过程中需要立法者认真厘清道德的内涵,对道德法律化语境中的道德作逻辑与历史相统一的考察,分析不同部分的道德与法律之间的关系,进而得出道德法律化的合理限度,保证立法范围的合理性。

[1]叶方兴,李志江.论道德法律化限度研究的基本路径——以对传统研究路径的反思为中心[J].河海大学学报(社会科学版),2009,(3):70-74,93.

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[3]周旺生.法理探索[M].北京:人民出版社,2005.

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[8]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社,1997.

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[12]刘云林.试论良法的生成路径[J].道德与文明,2009,(3):83-87.

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[14](英)边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘,译.北京:商务印书馆,2000.

[15]叶方兴,刘倩倩.美德缘何不能法律化[J].理论月刊,2008,(8):111-113.

On Moral Legalization with the Perspective of Legislation

SUN Hao-ming1,YE Fang-xing2
(1.School of Public Administration,Nanjing University of Information Science and Technology Nanjing 210044,China;2.School of Public A dm inistration,Hohai University,N anjing 210098,China)

Researching mo ral legalization and the correlation between Law and morality based on the point of legislative has double value of strengthening the study of legal ethics and guiding the legislative p ractice.The p rocess of moral legalization has the same structure w ith legislation and logically consistent w ith legislation.It is the one impo rtant legislative channel.Mo ral legalization view s perfo rmance of the legislation by the imp lementation good law.Mo ral legalization determines the ethicality of legislation.The limit of moral legalization determines the scope of legislation and thus affects the effectiveness of the legislation.

moral legalization;legislative channel;legislative scope;legislation ethicality

D920.0

A

1009-9735(2010)04-0064-04

2010-04-27

孙皓明(1982-),男,江苏盐城人,南京信息工程大学公共管理学院硕士研究生,研究方向:中国伦理思想史;叶方兴(1986-),男,安徽舒城人,河海大学公共管理学院博士研究生,研究方向:政治社会学。