电子商务在WTO框架下的立法问题

中共天津市委党校 安连成

电子商务是20世纪末期出现并发展起来的交易形式。1997年的世界电子商务会议将电子商务定义为：交易各方以电子方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易。广义的电子商务可定义为通过电子技术手段进行的一切商业有关的活动，包括电子数据交换和国际互联网。狭义的电子商务是指以互联网为运行平台的商事交易活动。WTO将通过互联网的电子商务交易区分为三种类型；①选择、购买和交付可完全通过互联网完成；②产品 (货物和服务)通过在线方式选择和购买，而交付仍然通过传统方式实现；③涉及电信传输，包括互联网服务的提供。上述分类是按照交易的内容来进行的：第1类与《服务贸易总协定》(GATS)联系最为密切，此类是WTO涉及电子商务工作的重点，也是争议最多的一类；第2类主要涉及《货物贸易总协定》 (GATT)，此类涉及电子商务问题较简单；第3类是进行电子商务的基础性条件，一般不归于电子商务范围。

1998年5月在日内瓦召开的WTO第二次部长级会议上，各国贸易部长们通过了《全球电子商务宣言》。该宣言敦促总理事会“制定一个全面的工作计划以考察所有与电子商务相关的贸易问题”。1998年9月总理事会通过了《电子商务工作计划》。《全球电子商务宣言》和《电子商务工作计划》对于在WTO框架内进一步开展电子商务的工作具有积极意义。《全球电子商务宣言》确立了不对电子传输征收关税的做法。《电子商务工作计划》为下一步的工作确立了许多具体目标。《全球电子产务宣言》和《电子商务工作计划》提出的法律意义在于：有了特定的机构研究其范围内的电子商务问题，如电子商务的归类、税收及对发展中国家的援助等。但是《全球电子商务宣言》和《电子商务工作计划》的不足之处在于：该宣言确立了对电子传输不征收关税的做法，但这是临时性的。在该工作计划的指导下，各委员会对涉及本部门的电子商务问题的法律研究仅仅停留在理论研讨阶段，有了问题提出和思考，有了制度性的构思和设计，可操作的现实运作制度没有真正确立。

在WTO框架内讨论电子商务问题，首先探讨GATS下属的《关于电信服务的附件》，该附件规定的权利适用于所有现有的公共电信服务，如电话、电报、电传和数据传输，它的重点是使用公共电信网络及服务的权利，但是不适用于广播和电视节目的传输服务。无论成员是否已经在GATS架下承诺了电信部门市场准入的自由化，这些义务都普遍适用。 1997年2月15日达成了《基础电信协议》 (又称《GATS第四议定书》)。《GATS第四议定书》仅仅规定了生效时间等程序事项。共有69个成员作出了承诺。谈判推动了基础电信领域内的市场开放。最后的减让表几乎所有参加方都做出了关于增值电信服务的承诺。对与电子商务关系最为密切的互联网接入服务，有10个成员作出了明确承诺。在《GATS第四议定书》谈判过程中，各国还达成一个《参照文件》。《参照文件》的目标是为市场准入的具体承诺的真正有效实施提供国内法的保障，明确了电信领域内的一些专门术语，比较详尽地规定了各种竞争行为。《GATS第四议定书》和《参照文件》虽然在开放电信服务方面取得了一定的成绩，但仍存有许多法律问题：(1)电子商务立法的一个重要原则是技术中立原则，但在《GATS第四议定书》中各国做出的具体承诺中，这一原则未能得到很好的贯彻；(2)参与基础电信谈判的只有69个成员方，且以发达国家为主，发展中国家参与的程度太低。《GATS第四议定书》中只有十个国家承诺开放互联网服务市场；(3)《参照文件》并非各国缔结的正式协议，而只是一个指导性文件。

1996年在新加坡召开的WTO第一次部长级会议上，29个WTO成员和正在申请加入的国家或单独关税区签署了《关于信息技术产品贸易的部长宣言》。宣言的签署方同意约束并削减一大批信息技术产品的关税和其税费。《部长宣言》后所附的产品清单又称《ITA协议》。《ITA协议》的签署使许多信息技术产品的关税降为零。但由于《ITA协议》的产品清单得到及时更新，使得目前许多新技术产品的关税仍维持在较高水平。电子商务给海关估价带来的法律问题集中于“数字化产品”载体的估价问题，国际交易中通过互联网进行的绝大部分商业区活动是服务贸易。这种服务是以数字形式提供给消费者，通过这种方式进行的服务通常很难计算其贸易额，这是因为除了众所周知的统计资料的缺乏外，很多通过互联网进行的交易通常不留下任何记录。在这一问题上现存的估价原则赋予成员国征税时的选择权：或者按照买卖这一载体的交易额，或者仅按照载体本身的价值，作为征税基础进行征税。这两种征税方式的结果相差甚远，因为载体本身的价值是非常低的，而载体所附的软件的价值则可能是非常高的。从海关来看，进口的仅仅只是载体，而从进口商的利益来看，载体仅仅是一种附属品，真正对其有意义的是附于载体上的软件。如果仅仅按照载体本身的价值进行征税，那么征税与不征税其实没在太大差别。除了关税，目前影响信息技术产品贸易的还有非关税壁垒。ITA协议在全球电子商务中的基础作用已经得到确认，但参加国范围不广。虽然ITA协议包括了全球93%的信息技术产品贸易，但是43个参加国大部分是发达国家。尽管ITA明确规定信息技术产品的清单需要及时更新。但是1997年、1998年更新计划由于成员方不能达成一致而搁浅。这就造成了电了商务中出现许多新技术产品不能进入ITA 管辖范围。另外信息技术产品贸易中的非关税壁垒日益增多，也造成此类电子商务贸易的阻碍。

电子商务的发展与知识产权密切相关。国际互联网和其他信网络中的许多贸易都涉及受知识产权保护的信息产品、文化产品和技术的销售或者许可使用。图书销售已经成为国际互联网上最流行的商务之一，音像制品也在发展之中。但是，版权所有人担心国际互联网会导致对唱片、电影、计算机程序以及其他受保护的资料无法控制的传播和复制，他们就不会同意将这些资料在网上公开。《伯尔尼公约》规定的复制权，通过引用的方式已包含在TRIPS协议中。TRIPS协议通过更有效地执行、对履行义务的监督以及争端解决机制的运用，强化了复制权以及《伯尔尼公约》中包含的其他权利的适用。除了要求与《伯尔尼公约》中的基本标准相一致以外，TRIPS协议还澄清或补充了一些特别的内容。在数字技术方面，它确认了计算机程序，必须作为文学作品来保护；它还澄清了数据和其他数据和资料进行的编排也应当受版权保护。在世界知识产权组织的主持下，1996年12月通过了两个有关版权问题的重要条约：《WTPO版权条约》和《WIPO表演和唱片条约》。这两个新的法律文件主要体现在通讯权、技术手段的规避、权利管理信息完整性等方面的规定有所进展。国际互联网上商标使用带来的法律问题是：在什么情况下根据何种司法管辖确认某一标识的使用构成对已注册商标的侵权？如构成侵权，有什么样的补救措施，尤其是侵权行为发生在其他国家时。关于商标和域名之间的法律问题是：在每一个顶级域名下只能有一个二级域名，往往是根据它们在每一个顶级域下以先来先得的原则分配的。另一方面，在不同国家，不同种类的产品或服务可能并存有相同的商标。由于域名的易于记忆使得它往往能产生很大的商业价值，在什么情况下以及根据何种司法管辖确认与某商标相同或类似的域名的使用构成对商标的侵权？上述问题需要在涉及商标的电子商务制度中得到完善。

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