黑社会性质组织的司法认定

文◎张寒玉

黑社会性质组织的司法认定

文◎张寒玉*

在办理涉黑案件中，对黑社会性质组织的司法认定，一直是困扰我们的主要问题。2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）中对黑社会性质组织的法律特征进行了规定，2002年全国人大常委会又颁布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》（以下简称《立法解释》），专门对黑社会性质组织的概念进行了界定。《立法解释》从黑社会性质组织的四个基本特征，即组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征，揭示了黑社会性质组织的法律属性，为认定黑社会性质组织提供了法律依据。但是由于黑社会性质组织的构成要件和所涉及的法律关系较为复杂，对于四个基本特征的具体认定标准，司法实践中仍然存在着把握不一致的现象。为此，笔者不揣浅陋，想结合司法实践来谈谈对黑社会性质组织的司法认定问题。

一、关于组织特征的认定

《立法解释》从黑社会性质组织的稳定性、组织结构的层次性以及组织成员等方面界定了黑社会性质组织的组织特征。

（一）关于“形成较稳定的犯罪组织”

是指黑社会性质组织不是一个松散的临时纠合体，而是一个在较长时间，在一定地域或者行业内，连续、有组织地进行违法犯罪活动的组织。对于“稳定性”，除了可以从犯罪组织存在、维系的时间，成员固定程度等方面判断，其组织内部结构是否比较紧密，犯罪组织对其成员是否具有一定的管理、控制方式等，也是认定的重要因素。关于存在的时间问题，应当说黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，但鉴于犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进过程，没有明显的性质转变节点，因此对时间不宜作“一刀切”的要求。在认定“稳定性”时，应当全面考察该组织存在的时间、成员固定程度、组织纪律以及组织结构等各个方面，既要充分重视每一个要素，也不必在某一个要素上过分苛求。

（二）关于“人数较多”

《立法解释》中对其具体的下限未作规定。根据刑法第26条对犯罪集团人数的规定，“人数较多”应当至少在3人以上。有同志认为黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形态，一般应掌握在10人以上。由于黑社会性质组织处于由犯罪集团向黑社会过渡的中间状态，具有不断发展、变化的特点，因此对于成员人数不宜作“一刀切”的要求，对此应当结合组织特征的其他要素以及是否具备一定的经济实力，是否在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响等情况综合分析认定。

（三）关于“有明确的组织者、领导者”

组织者、领导者是黑社会性质组织的首要分子，构成黑社会性质组织的指挥机构，负责组织的决策、指挥、协调、分配等工作。有明显的首要分子与一般成员之分，形成领导、被领导，指挥、被指挥的关系，不仅有犯罪活动的分工，而且有组织职务的分工，是黑社会性质组织的一个重要特征。

（四）关于“骨干成员基本固定”

所谓“骨干成员”，从《刑法》第294条第1款规定的黑社会性质组织的组织者、领导者和积极参加者法定刑幅度完全一致，以及积极参加者与其他参加者法定刑幅度相差较大来判断，积极参加者一般应当是黑社会性质组织的骨干成员。《立法解释》要求骨干成员基本固定，并不要求其他成员固定，是因为其他成员不固定不影响组织的稳定性和严密性。从当前司法实践看，一些黑社会性质组织为了节省开支或者增强隐蔽性，实行分级管理，分散活动，需要实施违法犯罪时，由骨干成员临时召集有关人员，这样较之豢养大批固定打手更经济，也更有利于逃避打击。因此在办案时，要特别注意审查组织者、领导者，以及在组织运行、活动中起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定，组织结构的核心成员是否较为稳定，不被表象所迷惑。

二、关于经济特征的认定

《司法解释》和《立法解释》均将“经济特征”列为黑社会性质组织的基本特征之一，这不仅准确反映了现实社会中黑社会性质组织的实际情况，也体现了 《刑法》第294条的立法精神。黑社会性质组织的一个主要目的是打破正常的市场秩序和社会秩序，获得通过正常渠道不能获得的巨大经济利益。因而经济特征也是黑社会性质组织的一个基本特征。对此，《立法解释》从黑社会性质组织获取经济利益的组织性、手段、经济实力及用途等方面进行了界定。

（一）关于组织性

是指黑社会性质组织的敛财，必须是有组织进行的，如果犯罪组织内部成员出于个人意愿、通过其个人行为获取经济利益并归其个人所有的，则不在此列。当然，犯罪组织成员在组织的要求下，将个人财物、个人获取的经济利益投入组织活动，则应当认定为黑社会性质组织有组织地获取经济利益。

（二）关于手段

黑社会性质组织的敛财手段具有多样性，实践中，黑社会性质组织不仅通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动来攫取经济利益，而且还往往会通过开办公司、企业等方式“以商养黑”、“以黑护商”。因此，无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法的方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可认定。

（三）关于“一定的经济实力”

一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势，称霸一方的基础。但是由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间等均存在很大差异，加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，因此，在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额，只要其具有一定的经济来源维系该组织的生存、发展以及支持该组织的违法犯罪活动即可认定。

（四）关于“支持该组织的活动”

是指黑社会性质组织将获取的财产用于违法犯罪活动和维系犯罪组织的生存、发展，一般指购买作案工具、提供作案经费，豢养打手，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用等，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。

实践中认定经济特征，应当综合获取经济利益的组织性、多种手段、经济实力及用途等方面来界定。有些案件虽然是多名犯罪分子经常在一起实施犯罪，但并不是有组织地获取经济利益，或者没有将非法所得用于支持组织的生存、发展等，不能认定为黑社会性质组织。

三、关于行为特征的认定

根据《立法解释》，犯罪性、暴力性以及违法犯罪活动的组织性、多次性是黑社会性质组织行为特征的主要内容。

（一）关于犯罪性

黑社会性质组织是带有黑社会性质的犯罪集团，因此犯罪性是黑社会性质组织的应有之义。

（二）关于暴力性

暴力性是黑社会性质组织行为特征的一个重要方面。《立法解释》规定的“以暴力、威胁或者其他手段”中的“其他手段”，是指除暴力、威胁手段外，其他使人不能或不敢反抗的手段，根据司法实践，主要包括：以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成了心理强制或者威慑的情况下，进行所谓的 “谈判”、“协商”、“调解”；以及滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。黑社会性质组织的形成、发展是一个渐进过程。实践中，有的黑社会性质组织通过暴力胁迫手段形成了强势地位，当其发展到一定阶段，通过非暴力手段或者利用“保护伞”庇护可以达到目的时，其暴力特征可能有所弱化，甚至不再实施暴力行为。对此，只要其在形成、发展过程中实施过暴力行为，即可认定。

（三）关于组织性

是指黑社会性质组织为实现其组织目的，在组织的统一组织、领导下进行的违法犯罪活动，是社会性质组织的组织行为，而不是出于个人目的个人行为。对此可以从黑社会性质组织实施违法犯罪活动的动机、目的，行为主体、方式等方面予以认定，具体而言，主要包括以下情形：一是由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动；二是由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；三是多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；四是组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动；五是由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。

（四）关于多次性

是指黑社会性质组织的违法犯罪活动至少应当在三次以上（包括三次），虽不要求每一次活动都构成犯罪，但最低要构成违法，且至少要有一次构成犯罪。因为如果仅实施了一般违法活动，没有实施任何犯罪活动的，不能将若干违法活动捆绑升格为犯罪活动，并以此认定为黑社会性质组织的“违法犯罪活动”。黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。因为黑社会性质组织所具有的严重社会危害，正是通过大量具体的违法犯罪事实来体现的，如果成立了所谓的犯罪组织，却没有实施其他违法犯罪活动的，不能认定为黑社会性质组织；而对黑社会性质组织的违法活动不认定，则会导致不能全面评价黑社会性质组织的社会危害性。

四、关于危害性特征的认定

《立法解释》从黑社会性质组织对一定行业、区域进行非法控制或者形成重大影响的途径及后果来界定危害性特征。

（一）关于途径

黑社会性质组织进行非法控制或者形成重大影响的途径有两种，一是通过有组织地实施违法犯罪活动，二是利用国家工作人员的包庇或者纵容，即我们通常所称的“保护伞”，二者为选择性要件。关于“保护伞”问题，《司法解释》曾将其单独作为黑社会性质组织的特征之一，引起了较大争议。《立法解释》没有把“保护伞”作为认定黑社会性质组织的必备要件，因此，即使没有“保护伞”或者最终没有形成“保护伞”，不影响对黑社会性质组织的认定。

（二）关于后果

对此，《立法解释》的界定是“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”其中“称霸一方”，由两个因素组成：一是行为因素，即“称霸”，也就是形成一定的威慑力和支配力；二是区域行业因素，即“一方”，也就是一定的区域或行业。由于区域的大小具有相对性，且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身，而是在一定区域中生活的人，以及该区域内的经济、社会生活秩序，因此，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度予以认定；“行业”，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。

（三）关于危害性特征具体标准的把握

根据《立法解释》，结合司法实践，对于通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇、纵容，称霸一方，并具有以下情形之一的，应当认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”：一是对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的；二是对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；三是插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或行业内造成严重影响的；四是干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成混乱的；五是干扰、破坏公司、企业、事业单位及其他社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域或行业内造成严重影响，或者致使不能正常生产、经营、工作的；六是多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常执行的；七是利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；八是其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

上述黑社会性质组织的四个基本特征，是相互联系、相互依存的有机统一体。首先，无论是黑社会性质组织获取经济利益，还是进行违法犯罪活动，都是“有组织”进行的；而其“形成非法控制或者重大影响”的巨大能量，也来源于其组织性。可见无论是黑社会性质组织的经济特征、行为特征，还是危害性特征，都与其“组织性”密不可分。第二，黑社会性质组织介入经济生活、打破正常的市场秩序、攫取不法经济利益，不仅是其发展壮大的必要手段，也是其形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的具体表现。因此，黑社会性质组织的经济特征与其危害性特征也是紧密相联的。第三，黑社会性质组织有组织地实施违法犯罪活动以非法控制社会为目的，而非法控制社会又为其实施犯罪服务，有一个犯罪与非法控制社会的互动关系。因此黑社会性质组织的行为特征与其危害性特征也是密不可分的。黑社会性质组织四个基本特征的相互联系、相互统一性，要求我们在认定黑社会性质组织时，要全面把握这四个法定特征，在认定每个具体特征时，都应当结合立法本意，认真分析该特征与其它特征的内在联系，不能把各个特征孤立起来进行认定。

*最高人民检察院公诉厅［100726］