论组织、领导传销罪的主体范围

□傅跃建，胡晓景

（1.金华市人民警察学校，浙江 金华 321000）

（2.义乌市人民检察院，浙江 义乌 322000）

○法治论坛 主持人：钱江

论组织、领导传销罪的主体范围

□傅跃建1，胡晓景2

（1.金华市人民警察学校，浙江 金华 321000）

（2.义乌市人民检察院，浙江 义乌 322000）

我国《刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销罪，对打击传销活动具有积极的作用。但实践中，如何理解和界定本罪的主体范围存在较大争议。本文试结合具体案例就如何理解“组织”的含义、界定本罪的主体范围提出自己的见解，并呼吁尽快明确废止《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，出台相关立法或司法解释。

组织领导传销罪；犯罪主体；适用范围

2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议通过 《中华人民共和国刑法修正案 （七）》（以下简称《刑法修正案（七）》），在《刑法》第二百二十四条后增加一款，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这是国家立法首次明确传销是一种犯罪，为司法机关打击传销活动提供了法律依据。①但是，司法实践中对如何界定本罪的主体存在较大分歧。显然，处在传销组织塔尖的人物，无疑是犯罪主体，但那些较低层级的组织者，是不是犯罪主体呢？对此，笔者试结合具体案例就如何理解“组织”的含义、界定本罪的主体范围提出自己的见解，并呼吁尽快出台相关立法或司法解释。

一、困境：传销类犯罪的主体范围之争

案例：2006年4月，王甲与其父王乙等人在他人游说下在贵州加入“深圳某公司”。该公司的销售模式为每人购买1—10个股份（每股3800元）获得加入资格，其中只有第一股有实物产品（价值500元的保健品）。之后发展1—3名下家，下家以同样方法加入后，接着再发展下线，以此类推，然后按照投资和自身下线的发展情况进行分红和升级。公司还规定某会员的下线达到一定人数则淘汰出局，可重新加盟，但加盟次数限于两次。加入该公司后，王乙等人回居住地义乌游说他人前往贵州加入该组织，王甲则留在贵州都匀租房，负责义乌籍人士到贵州都匀“考察”时的食宿接待、行程安排、上课和上下家排序等工作。到2006年底王乙被群众扭送至公安机关时，王乙父子以“拉人头”的方式层层发展了二十多名义乌籍人士加入该传销组织，其直接和间接下线上交“深圳某公司”的投资额近90万元。

2008年12月，王乙因犯非法经营罪被义乌市人民法院判处有期徒刑两年。②2009年1月，王甲在深圳被抓获，同年3月5日，由义乌市公安局向检察机关移送起诉。实践中，对王甲的行为当如何处置争议较大。

第一种观点认为，王某不构成犯罪。理由是：目前官方和学界的主流观点认为组织、领导传销罪处罚的是传销活动的组织者、领导者。所谓“传销活动的组织者、领导者”是指策划、发起、设立、指挥传销组织，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。③从《刑法修正案（七）》第四条的规定看，其规定的行为类型仅限于“组织、领导”行为，而不包括“积极参加”、“参加”等行为。④本案中，王某只是传销活动的参加者，并不是组织、领导者，因此，根据罪刑法定和从旧兼从轻的原则，王某不构成犯罪。对其参加传销活动的违法行为，应由行政机关给予行政处罚。

第二种观点认为，王某构成非法经营罪。该观点对于组织、领导传销罪主体范围的理解与第一种观点相同，但同时认为，《刑法修正案（七）》颁布后，对于传销活动的组织、领导者应当适用 《刑法修正案（七）》新增的组织、领导传销罪，而对于传销活动的积极参加者，仍然应当根据《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》），以非法经营罪定罪处罚。理由是：从立法目的来看，新的修正案增设传销犯罪就在于加大对愈演愈烈的传销活动的打击力度，因此将原先按照非法经营罪定罪处罚的积极参加者排除在刑法规制范围外不符合立法初衷和现实需求。同时，《刑法修正案（七）》规定的组织、领导传销罪是行为犯，突出严惩首恶，而《批复》规定适用的非法经营罪是情节犯，适用于“从事传销活动”、“情节严重”的积极参加者，两者并不矛盾。

第三种观点认为，王某的行为构成组织、领导传销罪，但根据从旧兼从轻的原则，仍适用非法经营罪。理由是：“组织、领导”行为的对象是“传销活动”而非“传销组织”，组织、领导者不限于传销组织塔尖的人物。凡是组织、领导一定数量传销人员的授课人，安排住宿、指使监视、决定活动地点及负责收取和分配费用等作用的人员，都是犯罪主体，可以构成主犯或从犯。如果法律仅仅处罚塔尖级的犯罪人员，既减弱了法律的震慑力，也增加了查处的难度。⑤本案中王某的行为已构成组织、领导传销罪。另外，《刑法修正案（七）》新增的组织、领导传销罪的处刑标准与非法经营罪的量刑标准相同，由于王某的行为发生在颁布《刑法修正案》之前，而新的修正案对于这种传销行为的量刑标准相对于当时施行的《刑法》也没有从轻的改变，因此，应该适用王某行为发生时的刑罚规定，即以非法经营罪定罪。

上述观点的争议主要集中在两个方面：一是王某的行为是否是《刑法修正案（七）》规定的组织、领导传销罪的“组织”行为；二是《刑法修正案（七）》生效后，在《批复》未废止的情况下，如何解决组织、领导传销罪和非法经营罪适用冲突的问题。在这两个方面，第一个争议是根本，是第二个争议的前提。归结起来，就是对传销犯罪主体范围的界定之争，这涉及刑法对传销犯罪的规制范围问题。

从事传销活动的行为人可以分为两类：传销组织的发起人、领导人和传销活动的参加者。对于传销组织的发起人或领导者，由于主观恶性和社会危害性大，追究其刑事责任当无疑问。而传销活动的参加者情况却比较复杂，有的明知是非法传销组织，为了追逐高额回报积极参与其中；有的参加者是被欺骗或胁迫加入传销组织，其本身就是受害者；更有大批受骗的参加者为了挽回个人利益，越过道德界限，踏上“杀熟”的道路并越陷越深。笔者认为，传销活动参加人员众多，涉及面广，处理难度较大。根据刑法的谦抑性，对于传销组织的参加人员，不应该也不可能全部都以刑罚方式进行惩处，应当根据参加人员的主观恶性、行为危害性及后果等方面综合考虑是否追究其刑事责任。如何订定刑法介入的“度”，是传销对法律的最大挑战，也是社会对法律的迫切要求。

二、取向：积极参加者犯罪化的必要性

积极参加者是对参与传销活动的人参与程度的评价，这种评价既考虑行为人参与传销活动主观恶性的轻与重，又考虑其危害行为在传销组织中作用的大与小。传销活动的积极参加者可以分为广义和狭义两种。狭义的积极参加者是指积极开展传销活动者，他们上交入门费加入传销组织后，通过介绍、诱骗、胁迫等方式积极发展众多下线，牟取高额回报，对整个传销组织的运作和发展起到重要作用。广义的积极参加者还包括本身没有加入传销组织的上下线网络，但积极协助组织、领导者运营传销活动的人。典型的有供职于传销组织重要环节的职员，如负责看管新成员的打手、上课的讲师和财务会计等。按照我国《刑法》关于共同犯罪的理论，这部分属于组织、领导传销罪的从犯，按主犯的犯罪性质定罪并比照处罚。因此，本文要探讨的主要是狭义的积极参加者的定罪处罚问题。笔者认为，应将积极参加传销活动者犯罪化。理由有如下四点。

（一）有利于实现《刑法》与《禁止传销条例》的协调。国务院《禁止传销条例》第二十四条第一、二款规定：“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，根据《禁止传销条例》的这一规定，组织、策划传销和介绍、诱骗、胁迫他人参加传销，构成犯罪的要追究刑事责任。要达到刑法典与行政刑法的协调，最好的办法就是在《刑法》中对传销行为规定专门的罪名，并且明确规定对组织、策划传销和介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为定罪处罚。

（二）符合罪责刑相适应的刑法原则。积极参与者虽然不是传销组织的发起人，但通常是发展人员较多、领取高额不法奖金的，或屡次被执法机关查获仍继续发展人员从事传销的，或采用诱骗、胁迫等不法手段发展下线的人员。在实践中，这些积极参与者往往是骨干，在传销组织中发挥了重要的作用。若不对其进行严厉打击，则会影响执法的力度和有效性。⑥从积极参加传销者主观上的恶性和客观上的危害结果等综合考虑，对其予以刑法规制是十分必要的。

（三）有利于提升打击传销活动的执法效果。现实生活中，传销组织大多想方设法向新成员灌输传销行为不违法，参加传销活动不会受到刑事处罚的观点，致使有的人认为刑法处罚的只是传销组织的组织、领导者，参加者最多是行政处罚，而肆无忌惮地进行传销违法行为。特别是在本案中，王某的父亲在《刑法修正案（七）》颁布前被判处非法经营罪，如果《刑法修正案（七）》颁布后对王某不定罪处罚，必然会抵消执法的威慑力，甚至为组织者向新成员编制传销不犯法的谎言提供口实。所以，对积极参加传销活动者定罪处罚，有利于发挥刑罚的威慑和教育功能，起到预防犯罪的作用。

（四）是适应国际发展趋势的需要。传销，即国外的“金字塔欺诈”。虽然各国和地区对其称谓各异，如连锁信、滚雪球、连锁式销售、金钱游戏、推荐式销售、投资乐透抽奖、老鼠会等，但都将其明确作为非法行为加以禁止，并给予相应的刑罚处置。⑦如日本《防止无限连锁链法》规定，“开设或运营无限连锁会者，处年以下有期徒刑或万日元以下罚金，可以并罚”、“作为职业劝诱他人加入无限连锁会者，处年以下有期徒刑或万日元以下罚金”、“一般的劝诱他人加入无限连锁会者，处万日元以下罚金”。⑧其中，“作为职业劝诱他人加入”就属于传销活动的积极参加者。

综上所述，我国有必要在立法中尽快明确追究积极参加传销活动者法律责任所适用的罪名。对此，笔者认为，为了避免理论上的困境和司法适用中的困难，最好的解决办法是在法条中明确规定传销犯罪主体包括积极参加者。但是鉴于 《刑法修正案（七）》刚刚颁布，在短时间内修改刑事法律规定没有现实可操作性，因此，建议尽快出台立法或司法解释，明确积极参加传销活动者的刑事责任。

本文第一部分所述的第二、第三两种观点正是代表了司法实务部门探索追究积极参加者刑事责任的两条路径。第二种观点试图根据传销犯罪的主体不同分别适用《刑法修正案（七）》和最高人民法院的《批复》。笔者认为，这既不符合刑法基本原则，也不符合立法目的。首先，出台《批复》是在我国没有专门针对传销的罪名情况下的权宜之计。司法机关通过司法解释的形式将某些非法传销行为视为 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，并将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处，使非法经营罪演变成一个新的“口袋犯罪”，从而弱化了刑法的保障机能。⑨《刑法修正案（七）》颁布后，《批复》应当被废止。其次，修正案增设组织、领导传销罪的主要原因在于，“拉人头”传销不完全符合非法经营罪的特征，造成办案中适用法律的困难，严重影响了打击传销的工作力度与效率。非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为，客观方面表现为犯罪主体实施了违法经营活动，但本质上仍然是一种提供商品或者服务的商业活动。而 “拉人头”传销，欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有“经营活动”，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来困难。⑩因此，对积极参加传销活动者继续适用非法经营罪显然不合适。

笔者认为，第三种观点从界定组织、领导者的内涵和外延出发，解决积极参加传销者的处罚问题具有一定的可行性和借鉴意义。

三、路径：廓清组织、领导行为的内涵和外延

“领导”作为犯罪行为，是指在某种犯罪组织中具有决策、指挥作用的行为。传销活动的领导者除了企业主和总裁等核心领导人外，还可以包括更多的职业经理人。因为在实际经济生活中，很多市场行为则由职业经理人发挥决策、指挥作用，尤其是负责市场销售一线的销售总裁、销售总监或分公司经理等。(11)

“组织”，《现代汉语词典》将其解释为“安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性”。《辞海》解释为 “按照一定的目的、任务和形式加以编制”。据此，组织作为犯罪行为，其基本含义应当是行为人为了实现其犯罪目的，编制多人参加犯罪的行为。由于犯罪的具体内容、行为方式不同，组织行为的具体表现也不同。(12)

根据《刑法》的规定，我们可以把组织行为分为两类：一是《刑法》总则规定的共同犯罪中组织犯的组织行为，二是《刑法》分则规定的组织行为。

我国《刑法》总则规定了共同犯罪中的组织行为。刑法第二十六条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯，三人以上为实施共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。”据此，我国《刑法》总则中的组织犯具有如下特征：一是只能存在于有组织的共同犯罪，即犯罪集团当中；二是从客观方面看，必须实施了犯罪的组织行为，即在集团犯罪中起组织、领导、策划、指挥作用的行为。总则规定的组织行为和实行行为有严格的划分，亦即正是相对于集团犯罪中实行犯的实行行为才区分出、独立出犯罪集团中组织犯的组织行为。这和《刑法》分则规定的组织行为都是实行行为不同。(13)

根据行为对象不同，《刑法》分则规定的组织行为可以分为两类：一类是组织“犯罪集团”，一类是组织“犯罪活动”。前者如组织、领导、参加黑社会性质的组织罪，组织、领导、参加恐怖组织罪等，是必要的共同犯罪，组织者是犯罪集团的首要分子。后者如组织他人偷越国（边）境罪、组织卖淫罪、组织卖血罪等，组织者可以是犯罪集团的首要分子，也可以是一般共同犯罪和单独犯罪中的组织者；被组织者可以是犯罪集团的成员，也可以是犯罪集团以外的人，可以构成犯罪，也可以不构成犯罪。以组织他人偷越国（边）境罪为例，组织者可以是“人蛇集团”的首要分子，也可以是领导、策划、指挥偷渡分子偷越国（边）境的个人，如某渔民四处游说并纠集众多人偷越国（边）境的，符合组织他人偷越国（边）境罪的构成特点。

可见，组织“犯罪活动”的组织者，可以是犯罪集团的首要分子，也可以是某项犯罪活动中起组织、领导、策划、指挥作用的人。前者是组织领导犯罪集团及其成员，后者是组织、领导被组织人（如偷渡者、卖淫者、卖血者）。

《刑法修正案 （七）》有关传销犯罪的规定较之2008年 8月 25日《刑法修正案（七）》（草案），将组织、领导的对象由“传销组织”改变为“传销活动”(14)，实际上导致了传销立法模式的变化。传销犯罪的特殊性在于，开展传销活动与发展新成员、壮大传销组织具有统一性和同步性，因此，传销组织成立后积极加入其中，并在由其实施的传销活动中起到组织作用的，也可能成为“传销活动”的组织者。由此，传销活动的组织者可以分为不同层次，包括处于传销组织塔尖的核心人物和处于较为低层级的组织者。

至此，如何认定较低层级的组织者，如何划定组织者与一般参加者的界线成为关键的法律问题。是否传销活动的参加者发展了三名以上的会员就意味着实施了“组织”行为呢？笔者认为，发展下线是传销组织规定的获得报酬的条件。为了回收自己所支出的费用而在必要的范围内发展会员的行为，具有受组织规定约束的被动性质，不能视为组织或积极参加传销活动的表现。正如有的日本学者主张，为了回收自己所支出的金钱而在必要的范围内劝诱子会员，由于是一个伴随不处罚之单纯加入行为的必然行为，不参与这种行为的期待可能性极小，因此，在这种情况下应当以单纯劝诱罪处罚，如果超出这一范围则可以以职业性劝诱罪处罚。(15)

综上，笔者认为，认定较低层级的组织者，应遵循主客观相统一的原则。其主观上应表现为明知，即知道所参加的是非法传销活动，会给社会带来危险性；客观上对整个传销组织的运作和发展起到重要作用。判断时可以从其与传销组织首要分子关系的紧密程度、执行传销组织活动的积极主动程度、在传销活动中的作用、发展下线人数的多少、为传销组织贡献的大小等多方面来考虑。

四、方法：尽快出台立法或司法解释

综合前文关于组织、领导传销罪在适用中的困境和构成特征的阐述，笔者呼吁尽快出台立法或司法解释，明确以下内容。

（一）传销组织的组织、领导者是行为犯。他们位于整个金字塔的最顶端，在传销网络中处于核心地位，社会危害性最大。只要其实施了倡导、发起、策划、组建传销组织的行为，就构成组织、领导传销罪。具体表现为创建组织，确定传销商品名称、组织管理制度和奖金分配制度，招募骨干成员等。

（二）较低层级的组织者的认定。低层级的组织者是传销组织中的骨干分子，其作用和危害比组织的首要分子小，又比一般参与者大。积极参与到什么程度构成犯罪，必须要有明确的标准。

首先，低层级的组织者在主观方面表现为故意，具有非法牟利的目的。即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法牟利的目的，仍然实施这种行为。

其次，在客观方面表现为违反国家规定，组织、从事传销活动，情节严重的行为。不是所有的传销行为都构成犯罪，情节一般的，属于一般违法行为，由工商行政管理部门予以行政处罚；只有行为人实施传销行为情节严重才构成犯罪，依法追究刑事责任。对低层级的组织者可以采用数额犯的立法模式。数额是我国《刑法》规定的最为常见的量罪要素。在财产犯罪和经济犯罪中，数额在通常情况下表现为一定财产的价值，因而具有可计量性。我国《刑法》中关于数额的量罪要素包括：违法所得数额、违法经营数额和特定数额。(16)对于低层级的组织者采用特定数额，即采用收取入门费总额较大或发展下线人数较多两个数额作为定罪的量刑要素。收取入门费金额是加入传销组织的人缴纳或变相缴纳一定的入门费，全部传销人所交纳的入门费的总和便是入门费总额。(17)

综上，应通过立法或司法解释规定：“明知违反国家规定，积极参加传销活动，收取入门费总额较大或发展下线人数较多的，视为传销活动的组织者。”对于具体的追诉标准，比如拉多少“人头”构成犯罪，应当在广泛征求意见的基础上，总结过去执法司法的经验教训，制定出具有可操作性的公平合理的追诉标准。

（三）协助组织者的责任。在组织、领导者的指挥下，帮助运营传销组织介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，构成组织、领导传销罪的共犯。如对保镖、打手、上课人、管账人等，按共同犯罪中的从犯处理。

（四）明确废止《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。以免出现《刑法修正案（七）》颁布后，司法实务部门出于打击需要对组织、领导和实施传销活动分别适用《刑法修正案（七）》和《批复》的尴尬局面。

注释：

①此前，我国没有专门针对传销的罪名，打击传销犯罪的主要法律依据是最高人民法院在2001年3月29日给广东省高级人民法院的复函《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，其规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成《刑法》规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

②根据2002年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于传销或者变相传销行为构成非法经营罪有关数额标准的通知》，个人实施传销或变相传销行为，经营数额在30万元以上或者违法所得

③黄太云：《〈刑法修正案（七）〉解读》，《人民检察》2009年第3期。

④高铭暄、赵秉志、黄晓亮、袁彬：《〈刑法修正案（七）〉罪名之研析（上）》，《法制日报》2009年3月18日第12版。

⑤李卫民、王强：《斩断传销黑手究竟难在何处》，《城市快报》2009年4月6日第2版。

⑥⑦詹庆：《“传销罪”罪名法定化之研究——兼评〈刑法修正案（七）〉（草案）中“组织领导传销罪”》，载《政治与法律》2009年第2期。

⑧郑泽善：《日本对非法传销行为的刑事处罚》，载《中国刑事法杂志》2007年第6期。

⑨陆诗忠：《论非法传销行为的司法定性与立法完善》，载《河北法学》2005年第6期。

⑩黄太云：《〈刑法修正案（七）〉解读》，《人民检察》2009年第3期。

(11)李昌培：《认定组织、领导传销罪应注意三个问题》，《检察日报》2009年5月15日第3版。

(12)邢曼媛、朱芸：《论刑法中的组织行为》，《中国刑事法杂志》2001年第6期。

(13)林跃河、林童、林贵文：《论组织他人偷越国（边）境罪的“组织”行为》，《中共伊犁州委党校学报》2007年第4期。

(14)我国 2008年 8月 25日《刑法修正案（七）》（草案）第四条规定：“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。传销行为依照法律、行政法规的规定确定。”

(15)参见〔日〕野村称著《经济刑法之论点》，现代法律出版社2002年版，第164页。转引自郑泽善：《日本对非法传销行为的刑事处罚》，《中国刑事法杂志》2007年第6期。

(16)参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年第3期。

(17)张红林：《设立传销罪的立法构想》，《中国工商管理研究》2008年第3期。

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1674-3040（2010）01-0063-05

2009-11-27

傅跃建，浙江省金华市人民警察学校高级讲师、中国犯罪学研究会副秘书长，研究方向为刑法学、犯罪学；胡晓景，浙江省义乌市人民检察院助理检察员，研究方向为刑法学。

（责任编辑：庄 稼）