再审当事人同意质证的逾期证据应视为新证据

文◎韩学强

再审当事人同意质证的逾期证据应视为新证据

文◎韩学强*

一、基本案情

2004年8月，被申诉人龚某与申诉人项某及案外人张某合伙开办石料厂。2004年10月，项某因个人需要向龚某借款13万元并出具了欠条。2005年12月，龚某、项某及张某共同协商，签订了一份《股权债权转让协议书》。该《协议书》约定，龚某将自己所拥有的45%股份及其对项某享有的13万元债权一并转让给张某，张某在2007年6月15日之前支付龚某股份及债权转让款共计45万元。因张某到期后未能依约偿付龚某的股权和债权转让款，故龚某于2007年7月向法院据状起诉，要求项某偿还13万元的借款及利息。

法院受理后，以简易程序审理此案。经电话通知，项某未到庭参加诉讼，也未提供证据。法院经审理认为，被告项某向原告龚某借款人民币13万元，有被告亲笔书写的借条为证。对原告的诉讼请求，法院予以支持。但双方并未对该借款约定利息，因此判令项某偿还龚某借款13万元。判决生效后，项某不服，向检察机关提交了《股权债权转让协议书》，以有新的证据足以推翻原判决为由申请抗诉。检察机关审查后，以该《协议书》为新证据，足以推翻原判决为由，提出抗诉。本案再审过程中，被申诉人龚某对该《协议书》进行了质证，其质证意见是：“对《协议书》的真实性无异议，但《协议书》上所说的13万元并不是我借给项某的13万元，而是另外的一笔借款。”再审法院经审理认为：“原审被告项某向原告龚某借款13万元事实清楚。2005年12月，虽经龚某、项某以及张某三人共同协商同意，曾将该13万元的债权转给了张某，但张某至今未能将债权受让款交付给龚某。再审期间，申诉人项某提供的《股权债权转让协议书》不属于 《中华人民共和国民事诉讼法》第179条确定的新证据的范围。故本院对检察机关的抗诉意见不予支持。”再审判决后，申诉人项某请求进一步向上级检察机关提请抗诉。

二、分歧意见

针对再审判决确认《股权债权转让协议书》是否属于新证据存在两种不同的意见：

第一种意见认为：申诉人项某经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未向法庭提供证据，其自身存在重大过错。根据证据失权规则，其已丧失了举证的权利。其在再审过程中提供的 《股权债权转让协议书》不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第10条规定的新证据的情形。再审判决正确，应予维持。

第二种意见认为：申诉人项某经合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交证据，原审法院缺席审判后其提出的证据不是新证据。检察机关以《股权债权转让协议书》为新证据为由提出抗诉是不妥当的。但是，在再审过程中，被申诉人龚某同意并实际对该《协议书》进行了质证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第34条第2款的规定，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。据此，本案中的《协议书》应当视为新证据。并且，再审判决也确实依据该《协议书》认定了存在债权转让的事实。再审判决维持原判适用法律错误，应当改判。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，并建议立法或司法解释将再审中对方当事人对一方逾期提出的证据材料同意质证的纳入“新证据”的范畴。具体分析如下：

（一）举证期限规则及其例外

为克服证据随时提出主义所带来的当事人恶意拖延举证，滥用诉讼权利的弊端，提高诉讼效率，节约司法资源，《民事证据规定》建立了举证期限规则。根据《民事证据规定》第34条，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，否则，即被视为放弃举证权利，人民法院对逾期提交的证据也不组织质证。因此，举证期限规则又被称为证据失权规则。举证期限规则的确立具有以下两方面的意义：一方面，有利于防止某些当事人在举证期限内故意拖延举证，防止诉讼突袭，保障当事人平等的诉讼机会；另一方面，举证期限规则有利于促使当事人将与案件事实有关的证据材料集中在一审开庭前提交，从而有利于全面、及时的查明案件事实，提高诉讼效率，节约诉讼成本。

考虑到当事人逾期提交证据材料可能是基于某些正当原因，有关司法解释在证据失权规则之外，设定了几项例外情形：第一，当事人在一审举证期限届满之后，提出“新的证据”（《民事证据规定》第41条、第44条）。如上所述，因为举证期限规则的设立初衷是为了防止当事人恶意拖延举证所导致的诉讼不公和诉讼低效，所以，有关司法解释对“新证据”的界定主要是围绕当事人逾期举证是否存在主观恶意（最高人民法院《关于举证期限规定的通知》第10条）。第二，《民事证据规定》第34条第2款规定，法院对当事人逾期提交的证据不组织质证，“但对方当事人同意质证的除外。”（以下称“同意质证条款”）。据此，如果对方当事人对他方逾期提交的证据材料同意质证的，法院应当组织质证，并以此作为认定案件事实的证据。同意质证条款也是举证期限规则的例外。

在本案中，原审法院适用简易程序审理此案，并以电话方式通知了项某进行应诉和举证。项某无正当理由没有到庭，在举证期限内也没有提交证据，显然其在申诉过程中提供的证据不属于现行司法解释所明确规定的“新证据”的范畴。检察机关以《股权债权转让协议书》属于“新的证据”提出抗诉是不妥当的。但是，在本案再审过程中，龚某的代理律师对《协议书》同意并实际进行了质证，所以，根据《民事证据规定》第34条第2款的规定，人民法院应当将该《协议书》作为认定案件事实的证据。事实上，再审判决已经依据该证据认定了债权转让的事实，但却以《协议书》不属于新证据为由维持了原审判决，其不但造成了判决结果与事实认定之间的矛盾，而且明显属于适用法律错误。

（二）“同意质证条款”的理论依据

根据学界通说，“同意质证条款”之所以具有排斥证据失权的效果，是因为在争讼当事人之间形成了一项诉讼契约，该诉讼契约具有直接阻却证据失权诉讼法律效果的作用。诉讼契约是大陆法系的特有概念，其义指争讼当事人之间为直接或间接发生诉讼法上效果为目的而达成的合意。现代诉讼法学理论逐步认可了当事人对那些非强制性和无涉公益的诉讼法规范通过诉讼契约的形式施加一定的影响，并由此形成了诉讼契约理论。该理论的法理基础在于：第一，虽然民事诉讼法为公法，民事诉讼法律关系为公法关系，但是这并非绝对的。民事诉讼法中也存在一些并非绝对强制性的法律规范，如果当事人达成的变更这些规范的协议不会害及社会公益的话，不应当然地予以禁止。第二，民事诉讼程序归根到底是解决民事实体权利纠纷的一种机制。根据私法自治的原则，当事人有权按照自己的意思处分其实体权利。当事人在诉讼过程中，如果处分自己的实体权利必然会对已经启动的诉讼过程产生一定的影响。如果禁止当事人就诉讼达成合意，则实质上会限制当事人的实体处分权。

我国民事诉讼法上虽然没有使用诉讼契约的概念，但是却存在一些诉讼契约的形态，如管辖协议，执行和解协议，破产和解协议等。本案所涉及的对于一方当事人逾期举证，对方同意质证的规定也属于诉讼契约的范畴。该规定有利于法院查明案件事实，彻底解决当事人的权益纠纷。

（三）“同意质证条款”在审查民事抗诉案件中的应用

应当说，上述案例中发生的因“同意质证条款”而产生新证据的情况是比较特殊的。它是在检察机关首先错误地将本非新证据的证据材料当作新证据提出抗诉后，在再审过程中，当事人同意质证而发生的。虽然依照现行司法解释，该《股权债权转让协议书》可以在再审中被认定为新证据，但其是因检察机关的错误抗诉而产生的。以后应避免这种情况的发生。

除本案这种特例之外，笔者以为，在民事抗诉案件的审查过程中，“同意质证条款”适用于以下情形：为贯彻民事诉讼法上的辩论原则，在民事抗诉实践中，检察机关在立案后应当通知被申诉人针对申诉人的理由和请求进行答辩。如果申诉人在申诉时提出其在原审过程中没有提供的证据材料，且该证据不属于现行司法解释明确规定的新证据的，经向被申诉人说明，被申诉人同意进行质证，且该证据足以推翻原判决的，可以作为抗诉的新证据。

*江西省上饶市人民检察院［334000］