公职人员退休后变卖单位经济实体资产的行为定性

文◎黄海波万伟岭

公职人员退休后变卖单位经济实体资产的行为定性

文◎黄海波*万伟岭**

对王某退休后变卖单位经济实体资产的行为认定，需要解决下列问题。

一、经济实体资产的性质

根据案情，经济实体的23万元资产主要由三部分构成：一是邹某、陈某、张某、魏某等四人出资的5万元；二是犯罪嫌疑人王某的个人出资；三是兽医站的自有财产。从出资结构看，经济实体的大部分资产系兽医站的出资，少部分是王某等5名个人的出资，因此，按照出资比例，经济实体应当视为国有资产居主导地位的公私合作经营的经济组织，而非完全属于国有资产。经济实体成立后，虽然形式上其管理与兽医站分开，账目独立，运营独立，出资人依照协议各自承担风险和享受收益，但国有资产占大部分、个人财产占少部分的资本结构没有改变。

二、王某变卖单位经济实体资产的行为是否属于职务行为

本案犯罪嫌疑人王某有两次处理经济实体资产的行为，第一次是退休前，第二次是退休后。由于王某身份发生变化，其与经济实体的关系和处理经济实体资产的权限也相应发生变化。

王某退休前具有三重身份，一是兽医站站长；二是兽医站在经济实体中的权益代理人；三是经济实体的出资人和管理人。基于犯罪嫌疑人王某的三重身份，王某成为经济实体的实际代表和控制人，其任职期间于2002年第一次出卖7间门面房及和门面房相连土地的行为属职权行为，其有权为回收集资、获取利益或优化经营等原因对经济实体的资产进行处置。此外，处置资产所得18万元用于最大出资人即兽医站的日常开支包括偿还债务、购买办公用品及职工家属医疗开支等，结果的正当性也部分印证了王某处理经济实体资产职务行为的正当性。

但是，王某退休后，不再担任兽医站站长职务，也不再代表兽医站在经济实体中行使权利，在经济实体停止正常经营的情况下王某也当然不再有管理人身份，而仅仅具有经济实体出资人的身份。由于王某的个人出资在经济实体中仅占较小比例，因此其无权于2009年第二次变卖处理剩余5间门面房及和门面房相连土地。故此，王某变卖经济实体资产的行为仅仅是以经济实体出资人作出的个人越权行为，而非职务行为。

三、王某的行为定贪污罪之争

在对该案的讨论过程中，有人提出王某构成贪污罪。我们认为这种说法欠妥，王某退休后不属于国家工作人员，构成贪污罪的主体资格尚待研究。

贪污罪的犯罪主体有两类：第一类是国家工作人员，第二类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据我国《刑法》第93条的规定，国家工作人员包括四类：（1）在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员；（2）在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）受国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派遣，在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员，主要是指依法履行职责的人大代表、政协委员、人民陪审员和行使某一公共管理职能的农村村委会、城镇居委会的组成人员。很显然，王某办结退休手续后不再在各级国家机关担任任何职务，也没有接受国有单位的委任和派遣从事公务，因而不具有上述四种国家工作人员身份。

《刑法》第382条第2款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。这类人员本身并非国家工作人员，而是受委托管理经营国有财产的人员，受委托人可能是工人、农民，可能在职或离退休人员，只要其工作是受国有单位委托从事公务，一旦利用职务之便非法占有国有财产即构成贪污罪。刑法意义上的 “委托”具有以下特点：（1）委托主体的特定性，即委托人必须是国有单位；（2）委托形式的明确性，即国有单位明确地以合同、任命书、通知、公告等形式委托受委托人管理经营国有财产，也就是说，委托一般必须要履行相应的法定程序，办理相关的委托手续，且委托多以书面形式为载体；（3）委托内容的特定性，即受委托人从事的是对国有财产进行经营管理而非单纯的技术服务或劳务活动，委托内容主要包括承包、租赁、聘用人员经营国有财物等；（4）犯罪对象的特定性，即犯罪对象只能是国有财产，这与具有国家工作人员身份贪污犯罪的公共财产对象不同，即如果受委托人在经营管理国有财产过程中，侵吞了除国有财产以外的其他公共财产，则不能以贪污罪论处；（5）委托行为的局限性，受委托人必须在委托的委托范围内经营管理国有财产，不得超越或者违背委托权限，且委托行为所产生的后果由委托人承担。本案中乡政府没有以任何形式赋予犯罪嫌疑人王某经营管理经济实体的权力 （事实上经济实体也没有任何经营活动），因此，王某也不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

综上所述，王某不具有国家工作人员身份，因此其行为不构成贪污罪。

此外，从犯罪客体、犯罪的客观方面和主观方面考察，王某的行为也不构成贪污罪。在犯罪客体上，贪污罪侵犯的是双重客体，既侵犯国家工作人员职务的廉洁性，又侵犯公共财产的所有权，但侵犯的主要客体是国家工作人员的职务廉洁性，而王某并不具有国家工作人员身份，没有侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性；在犯罪的客观方面，贪污罪表现为行为人利用经手、管理公共财物的职务便利，侵吞、窃取、骗取或以其他非法手段非法占有公共财物的行为，本案王某变卖经济实体资产利用的是其经济实体组织者和出资人的身份而非国家工作人员职务范围内的便利条件；在犯罪主观方面，贪污罪是以非法占有公共财物为直接目的，即明知自己所实施的行为会发生将国有财产占为己有的结果而希望这种结果发生，而王某的主观方面主要是为结业清算和回收集资资金，归还各出资人的出资和收益。因此，按照身份和职权相统一的原则，认定王某构成贪污罪证据不足。

四、对王某行为的处理

司法实践中，国家工作人员在办理退休离职手续过程中，乘工作交接不畅、制度管理不严之机，侵吞国有财产的案例时有发生，对此类国家工作人员身份的认定也是执法办案的主要难点，一旦认定错误则可能发生放纵犯罪或伤及无辜的后果。按照罪责刑相适应原则，对退休人员是否属于国家工作人员的认定要注重身份和职权相结合，即既要考量是否具有国家工作人员的身份，又要考量是否仍然具备国家工作人员的相关职权并承担相应职责，以实现打击犯罪和保障人权相统一的刑法功能。

本案中犯罪嫌疑人王某既无国家工作人员身份也不具有相应权责，其擅自处置经济实体资产的行为不构成贪污罪，属无效的个人民事行为，理由是：（1）按照经济实体的出资结构，王某的个人出资仅占总资产的小部分，在没有征求最大出资人兽医站（兽医站解散后其权利由乡政府继受）意见的情况下，王某无权处置经济实体资产；（2）乡政府不作为不能构成王某处置经济实体资产的借口，由于经济实体的大部分资产是房屋和土地等不动产，属国有（或集体）所有，没有原兽医站的上级机关乡政府的确认同意，产权无法转让，王某的变卖行为没有效力。王某应当向上级机关反映情况，由最大出资人乡政府组织对经济实体进行清算核销。

对王某退休后变卖经济实体资产的行为处理方法有二：一是由向政府宣布其变卖行为无效，经济实体资产追回后由乡政府按集资协议进行变卖处置；二是乡政府确认王某变卖行为有效，但所售款项必须追回，并按集资协议进行分配，当然，原兽医站已获得的收益要相应扣除。

*广东省深圳市罗湖区人民检察院检察官，中国政法大学诉讼法学博士研究生［518021］

**河南省新郑市人民检察院检察委员会专职委员，法律硕士［451150］