法律的双重性质

(德)罗伯特·阿列

法律的双重性质

(德)罗伯特·阿列

法律有一种双重性质 (a dual nature),这就是我欲阐释的论点。双重性质论主张,法律必然同时包含了现实的 (real)或事实的 (fac tual)维度和理想的 (ideal)或批判的 (c ritical)维度。在法律的定义中,事实的维度由权威颁布和社会实效的要素所代表,而理想的维度则可以在道德正确的要素中发现。权威颁布和社会实效都是社会事实。如果一个人主张仅凭社会事实就可以判断什么是法律诉求的、什么不是法律诉求的,那就意味着他赞同一种实证主义的法律概念。一旦道德正确被作为必要的第三要素引入,对法律的定义就发生了根本性的变化。一种非实证主义的法律概念就出现了。所以,双重性质论暗含着非实证主义。

可以肯定的是,如此论述之下双重性质论仍然是抽象的和形式化的。为达到内容具体、结构清晰的目标,对这一论点的论述必须在一个体制中展开。这一体制的核心理念是理由的制度化。这一体制显示的政治形式是民主的或对话的宪政。这一体制分三个步骤展开:对法律理想维度的论证、对法律的实证性即现实维度的论证、以及现实和理想维度的融合。

一、理想维度

(一 )正确性诉求

在第一步中,必须建立法律的理想维度。我的观点是法律必须包含着正确性诉求(a c laim to co rrectness),并且这种诉求包含了一种对道德正确性的诉求。正确性诉求是法律和道德间的必要联系的来源。

1.法律能够作出诉求

对正确性这一论点提出的反对意见很多。其中有四个观点特别重要。第一种观点挑战的是法律能够提出诉求这一观点本身。尼尔·麦考密克认为:“法律没有诉求任何事情。”〔1〕NeilM acCorm ick,“W hy Law M akesNo C laim s”,in:George Pavlakos(ed.),Law,RightsandDiscourse(Oxford:Hart Publishing,2007),59-67,at59.他的论据在于,首先,法律是一种“规范秩序”;其次,规范秩序是“事态”(statesof affairs);再次,事态与人格不同,不能具有意图或提出诉求。〔2〕Ibid.,60.

无疑,麦考密克就此而言是对的:这样的法律在字面意义上是不能提出诉求的。在一种字面意义或是严格意义上,诉求只能由有能力说话或行动的主体提出。〔3〕参见 RobertA lexy,“M y Philosophy of Law”,in:LucW intgens(ed.),TheLawinPhilosophicalPerspectives(Dordrecht:K luwer,1999),23-45,at24。不过,谈论法律的正确性诉求似乎是合理的,因为这种诉求是由具体的人提出的,特别是,虽不仅仅是,〔4〕RobertA lexy,“Thirteen Rep lies”,in:Geo rge Pavlakos(ed.),Law,RightsandDiscourse(Oxfo rd:Hart Publishing,2007),333-336,at334f.由代表法律的官员提出的。代表法律提起正确性诉求的人可以扮演法律的代表者的角色。因此,对第一个反对意见的反驳,导出了如下结论:法律可以并且确实提起了正确性诉求,因为诉求是由其代表者提出的。

2.正确性诉求的必然性

第二个反对意见否认正确性诉求一定是在法律中被提出的。法律是否提出了诉求、提出何种诉求 (如果存在任何诉求的话),被认为是一个经验性问题。这种看法可以被称为“偶然性论题”(con tingency thesis)。如果偶然性论题是正确的,本质上包含着必然性概念的双重性质论就将被驳倒。

一种回应这种反对意见的方式是证明法律中必然隐含着这种正确性诉求。最好的证明方式是述行矛盾 (perform ative contradiction)＊法。〔5〕参见RobertA lexy,TheArgumentfromInjustice.AReplytoLegalPositivism(firstpub.1992),trans.Stan ley L.Paulson and Bonnie L itschew ski Paulson(Oxfo rd:C larendon Press,2002),35-39。一个述行矛盾的例子是,假设一部宪法的虚构第一条是:

X是一个有独立主权的、联邦制的并且不正义的共和国。

否认这个条文的荒谬是几乎不可能的。述行矛盾法的潜在理念,是解释从一对矛盾中导出的荒谬性:制定一部宪法的隐含诉求 (即正义)与其明确宣称 (即不正义)之间的矛盾。这下,正义是正确性的一个特殊例证,因为正义就是分配和补偿的正确性。〔6〕RobertA lexy,“Giustizia com e co rrettezza”,RagionPratica9(1998),103-1132,at105.于是,我们的例子揭示了法律与正确性诉求的联系不仅是如 Eugenio Bu lygin所说的,〔7〕Eugenio Bu lygin,“A lexy und das R ich tigkeitsargum en t”,in:A u lis A arnio,Stan ley L.Pau lson,O taW einberger,Geo rgHenrikvonW righ t,D ieterW yduckel(eds.),Rechtsnorm und R ichtsw irk lichkeit.Festschrift furW erner K raw ietz(Berlin:Duncker&Hum b lo t,1993),19-24,at23 f.是基于审慎,而且是,也是更重要的,本质上是基于概念。这种联系绝不仅仅局限于如制定

＊ 更为详尽的解说,参见阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社 2002年版,页 70。宪法等这样一些根本性的行动中。它在法律体制中无所不在。如下论断的荒谬性使这种看法清晰明白:

被告被判处终身监禁,这是对现行法律的一项错误解释。

也许有人认为这种概念化的思考不能解决问题。法律的代表者是否提出了正确性诉求是一个事实问题,而存在没有提出正确性诉求的代表者是一个事实。罗纳德·德沃金的主张,即反对拉兹认为法律诉诸于正当权威 (legitim ate autho rity),正是朝着这个方向。根据德沃金的主张,实际情况是“有很多官员并没有”提出正确性诉求。〔8〕Ronald Dworkin,JusticeinRobes(Cam bridgeM ass:Harvard University Press,2006),200.See also Eugenio Bulygin,“A lexy s Thesisof aNecessary Connection between Law andM orality”,RatioJuris13(2000),133-137,at134.奥利弗·温德尔·霍姆斯就是一例。在德沃金看来,霍姆斯大法官并不关心道德诉求,只关心“以更为昂贵的方式行为就要付出代价”。〔9〕Dwo rkin,sup ra no te 8,200.对这种反对意见的回应,正如通常所做的那样,在于作出区分。对客观的或官方的与主观的或个人的正确性诉求做出区分。〔10〕RobertA lexy,“Law and co rrectness”,inM.D.A Freem an(ed.),LegalTheoryattheEndoftheMillennium(Oxford:Oxford University Press,1998),205-221,at206.当德沃金谈及“官员真实的信念或态度”时,〔11〕Dworkin,sup ra note 8,200.他指的是主观的或私人的方面。这是错失了关键的一点。官员可以主观地或私人地相信或感受任何事情,但是一旦他们代表法律行事,即作为法律的代表者,他们就不可避免客观地或正式地提出诉求。〔12〕See on this John Gardner,“How Law C laim s,W hatLaw C laim s”,in:M atthias K latt(ed.),InstitutionlisingReason,forthcoming.诚然,法律可以蜕化为仅依靠行使野蛮暴力的体制,但是,这样一个体制将不再是一个法律体制,而是,相反的,一个赤裸裸的权力关系的体制。〔13〕A lexy,sup ra no te 5,32-34.因此,正确性诉求不会出现在这种体制中,并不构成反对正确性诉求在法律体制中的必要性的根据。

3.正确性诉求的内容

人们可能已经接受了法律能够提出诉求,并且提出诉求对法律是必然的,但是人们可能仍然坚持称,这不能算作支持法律的双重性质的论据。我们还必须论证正确性诉求的内容并不含有任何指向理想方向的内容。

可以想到的争辩意见有两种。第一种宣称正确性诉求是琐碎的 (trivial)或形式化的 (form al),或是两者兼备。第二种主张正确性诉求的内容专门是指法律的现实或事实维度。第一种观点的变体可以在约瑟夫·拉兹的著作中找到。拉兹认为正确性诉求的论题只是“一种有目的性的行动 (intentional actions)及其产物的一般性论题”。〔14〕Joseph Raz,“TheA rgum ent from Justice,orHow not to Rep ly to Legal Positivism”,in:George Pavlakos(ed.),Law,RightsandDiscourse(Oxford:Hart Publishing,2007),17-35,at27.如此,它适用于每一个有目的的行动,甚至包括强盗行为。这里,正确性诉求,或者拉兹所说的“适当性诉求”(c laim to ap-p rop riateness)〔15〕Ibid.可能会带上比如“自我完善 ”(being self-enriching)〔16〕Ibid.这样的内容。但是,这个例子显示了一般性的适当性诉求是与正确性诉求根本不同的。一个强盗称他的行为是自我完善并不因此意味着他的行为因此必须被接受,被每个人接受,甚至被受害人接受。这些都是与正确性诉求完全不同的。正确性诉求是一项指向所有人的诉求。〔17〕只要考虑到普遍的道德性,这就是无条件正确的。在法律体制中,情况更为复杂,需要区分两个方面。第一个方面关乎内在普遍性。在一个特定法律体制中作出的裁定和对话是宣称可以为所有采用了该法律体制的观点的人所接受的。第二个方面关乎外在普遍性。这一法律体制宣称被所有人都接受,即普遍性地被接受为一个特定的、非普遍的体制。在这个意义上,它与对真实 (truth)的诉求一致。指向所有人的诉求同时也是对客观性的诉求。就这点而论,两者都确实是形式化的。但是作为一种对客观性的诉求,正确性诉求绝对不是琐碎的。客观性不仅绝不是琐碎的,而且必然属于法律的理想维度。所以,正确性诉求尽管具有形式化的特征,但是以理想维度为归旨。

第二个反对意见关心的是,法律的正确性诉求是否仅仅指对社会事实的诉求,还是也包括对道德的诉求。这种意见是法律提出的正确性诉求只关心作为法律来源的社会事实,也就是只是现实的、事实上的或权威维度的法律。就此而言,无论对于由宪法惯例还是由立法者所提出的诉求,这种看法显然都不可能是对的。这对于司法决定来说也是错的。这在权威性理由——以来源为基础 (source-based)的理由——可以产生一种以上的决定时尤其明显。这个需要在一个开放的领域内(an open sphere)做出的决定,是一个根据实定法 (positive law)标准无法做出的有关规范性事务的决定,因为如果它可以依据这样的标准,它就不是一个在开放领域内的决定了。如果它必须要根据某种标准,也就是如果它不是一个恣意的、与正确性诉求相悖的决定,那么它必须基于其他规范性标准。法律决定通常涉及分配和补偿的问题。正确分配和补偿的问题是一个正义的问题,因为正义正是分配和补偿的正确性。但是,正义问题就是道德问题。如此,法律的开放结构 (open texture),与法律问题的性质一道,都意味着法律决定中提起的正确性诉求,指向的不仅是现实的或事实层面,而且是理想和批判层面。甚至在以下的情形中这一点也同样适用:当一些权威性文件,比如一部制定法的措辞,只允许作出一种决定,一种不正义的决定。这种情况下,正确性诉求要么等同于主张:遵守不正义的成文法是道德上正当的,因为满足了遵守法制 (legality)的道德价值;要么导致另一主张:在制定法上破例,甚至是宣布制定法无效,才是道德上正确的,因为这种情况下正义高于法制的道德价值。这显示了法律的正确性诉求总是不仅与社会事实而且和道德性相关。〔18〕这在成文法的措辞只允许作出一种决定且这种决定是正义的情形下同样适用。这里成文法的适用包括了隐含的否定性判断:它不是不正义的。

4.正确性诉求的理性

正是在这一点上,第四个正确性论题的反对意见出现了。这个反对意见称正确性诉求,仅就道德性而言,只是一个错觉的或错误的表达。乔治·麦凯 (JohnM ackie)认为“通常的道德判断”确实包含客观性诉求,但是“这些诉求都是虚假的”。〔19〕J.L.M ackie,Ethics.InventingRightandWrong(Harmondsworth:Penguin Books,1977),35.道德性的客观性诉求因此必然遭遇一种“错误理论”(error theory),〔20〕Ibid.“错误理论”认为,什么是道德上有强制的、禁止的、允许的,或者什么是道德上的好坏、正义和不义,这类判断都是主观的、相对的,或者仅反映了纯粹决定的结果。因此,道德争论缺乏理性和与之相伴随的正确性或真实性。道德性的正确性诉求因此是一种关于某事正确的不可能正确的主张。反对意见继续说,法律的正确性诉求必须被限于权威的或制度化的理由,只能基于法律的现实或事实上的品格。否则,这种诉求,实际上,会将法律与非理性联系起来。我们可以称之为“非理性反对意见”。

(二)对话理论 (discourse theory)

对非理性反对意见的回应是对话理论。这个理论认为在可证性(p rovability)一端和任意性 (arbitrariness)的另一端之间,〔21〕参见 Pau l R icoeur,“Zu einer Herm eneutik des Rechts:A rgum entation und Interp retation”,Deutsche Zeitschrift fur Philosophie 42(1994),375-384,at378。第三个方面是存在的,即理性 (rationality)或在此处可通约的合理性 (reasonableness)。〔22〕在理性和合理性这两个概念的关系的问题上请参阅 RobertA lexy,“The Reasonab lenessof Law”,in:Giovanni Sartor etal.(eds.),ReasonablenessandLaw(Sp ringer,2009),5-15,at5-7。

对话理论是实践理性的一种程序理论。根据该理论,一个实践性或规范性的命题是正确的 (或真的),〔23〕对话理论中将“正确的”替换成“真的”是没有问题的。这可以通过三个等价关系来解释。第一个是有关实践性真理或正确性的语义概念。这用塔斯基 (Tarski)的话与如下表述同义为:①“约翰应该说真话”这句话为真,当且仅当约翰应当说真话。其次,实践性或规范性事实的概念的引入依据的是第二个等价关系:②当且仅当约翰应当说真话,约翰应当说真话是一个实践性或规范性事实。第三个等价关系把真理和事实的概念与可正当性 (justifiability)的概念连在一起:③当且仅当约翰应当说真话可以被证明是正当的,约翰应当说真话。这个实践性真理模型包含了现实主义要素,但是要与一个在中心点上的强的或直觉性的模型区分开来。在一个直觉性模型中,一个规范性语句的可正当性取决于一个规范性事实的存在,对它的感知 (perception)是一个直觉问题。在对话模型中,一个规范性事实的存在取决于有关语句的可正当性。如果欲把现实主义 (realism)归结于对话理论,它因此只能是一种弱现实主义。当且仅当它是一个理性实践对话 (rational p ractical d iscou rse)的结果。〔24〕参见 RoberA lexy,“Problem ofD iscouse Theo ry”,Critica20(1998),43-65,at44。对话理性 (discu rsive rationality)的条件可以通过由普遍实践对话的原则、规则和形式组成的体系加以阐明。〔25〕RobertA lexy,ATheoryofLegalArgumentation(firstpub.1978),trans.Ruth Ad ler and NeilM acCorm ick(Oxfo rd:C larendon Press,1989),188-206.这个体系包括的规则要求没有矛盾,语言清晰,经验性前提的可靠,以及真诚,包含的规则和形式涉及后果,以及平衡,可普遍性和规范性确信的发生。程序核心包含的规则保证对话中的自由和平等的规则,方式是通过授予每个人参与对话的权利、询问和捍卫任何和所有主张的权利。＊

＊ 这部分内容过于抽象。阿列克西更为详尽系统的论述,可以参见,阿列克西:《法律论证理论》,见前注〔4〕＊号。这部分涉及的术语译名,也参考了这一著作的中文翻译。——校者注。

对话理论面临着几个问题。〔26〕最近一项对法律对话商议理论的问题的全面分析可以在以下文献中找到:Carsten Backer,Bergunden und Entscheiden.K ritik und Rekonstruktion derA lexyschen D iskurstheorie des Rechts(Baden-Baden:Nomos,2008)。其中之一存在于如下事实中:对话不是一个总是产生惟一正确答案的程序。无疑,一定的规范性要求在对话理论中是必要的。对话规则表达了自由和平等的价值。这构成了人权之正当化论证的基础。〔27〕RobertA lexy,“D iscourse Theory and Hum an R ights”,RatioJuris9(1996),209-235,at221-33.人权因此可以被视为对话中的必然。这意味着在对话上不可能否认人权。在对话必然性和不可能性的前提下,仍然存在许多只是在对话上可能的事情。〔28〕有关对话必然性、不可能性和可能性的概念,参见 A lexy,sup ra no te 25,207。一个判断仅仅在对话上是可能的,当一个人能够在没有违反对话的任何规则或原则的情况下证明其判断的正当性时,另一个人也可以用同样的方式对截然相反的判断给予正当化论证。在这种情况下,不相容的判决都被理由支持。因此,这种不一致,正如约翰·罗尔斯所称的,是一种“合理的不一致”。〔29〕John Raw ls,PoliticalLiberalism(New York:Co lum bia University Press,1993),55.我们可以称之为“实践知识的问题 ”。〔30〕Raw ls,ibid.,54,speaks in this contextof the“burdensof judgm ent”.

二、事实维度

实践知识的问题要求我们的研究离开第一阶段,这一阶段仅由正确性和对话的理念所定义,转而进入第二阶段,由合法规定的程序首先确保达成一个决定,其次以备这些程序的执行。〔31〕参见康德的原则 (Kant’s“p rincip le”):人“必须脱离自然状态,在这个状态下人们只听从自己的判断,而进入一种将他自己与其他所有人(与它不得不交往的人)联合起来的状态,使自己服从于公共的法律上的外部威压,进入一种什么被视为属于他的是由法律决定的并由足够的权力 (非其自己的权力而是一种外部权力)予以分配的状态”。Imm anuel Kant,TheM etaphysicsofM orals(firstpub.1797),trans.M ary J.Gregor,in:Imm anuel Kant,PracticalPhilosophy,ed.byM ary J.Gregor(Cam bridge:Cam bridge University Press,1996),353-603,at456(trans.altered).这是向由权威颁布和社会实效定义的实证性迈进的一步。〔32〕A lexy,sup ra note 5(n.5 above),3.理想维度作为决定程序的不足,使法律的现实的也就是实证维度作为理想维度的补充成为必要。〔33〕参见Gustav Radb ruch,Legal Philosophy(first pub.1932),trans.KurtW ilk,in:TheLegalPhilosophiesofLask,Radbruch,andDabin,intro.Edward W.Patterson(Cam bridge M ass:Harvard University Press,1950),44-224,at117(trans.altered):“如果没有人可以决定什么是正义,那么某人必须规定什么会是合法的”,拉得布鲁赫在脚注中写道:“那是说,一个人规定了什么应当是合法的,但没有规定什么是正确的,因为那样是自我矛盾的。”Ibid.,n.6(trans.altered).这里可以有两种解释。第一种是,规定什么是合法的与什么是正确的无关。根据这种解释,被引用的陈述就是不正确的。规定什么是合法的必然包含着规定的就是正确的这样的主张。因此,第一种解释,没有将法律的双重性质考虑进来。第二种解释认为,引用的陈述是说不论事实如何,权威——首先,它宣布颁布的就是正确的;其次,遵守是正确的——不能产生权威发布的事务的正确性或真理性。在这种解释下,拉得布鲁赫的论述是正确的。它是一种法律两重性质的体现。这种需要源自如下道德要求:避免无政府和内战的代价以及获得社会协调 (social co-ordination)和社会合作(co-operation)的益处。

三、理想与现实维度的调和

人们可能会假定实证性 (positivity)的必然性意味着实证主义 (positivism)。但是,这会与正确性诉求不符。无疑地,实证性的必然性隐含着实证性的正确性。但是实证性的正确性并非一个排他 (exclusive)品格。给予实证性一个排他品格,比如康德倾向于做的那样,〔34〕参见A lexy,sup ra note 5,116-121。在康德《法的形而上学原理》(MetaphysicalFirstPrinciplesof theDoctrineofRight)(即“道德形而上学”(M etaphysicsofM orals)的第一部分)的第二版 (1798年)的附录中,康德通过以下豁免条款限制了他的“服从对你拥有权力的权威”规则:“(在任何不与内在道德性相冲突的事物中)”。Kant,sup ra note 31,505.康德在这里没有解释他所指的与内在道德性相冲突的是什么。但是,在保留下来的手稿中,我们发现如下的例子:“比如,宗教压迫。对反自然之罪 (sin)的压迫:危险的暗杀,等等。”Imm anuel Kant,Reflexionen zur Rechtsphilosophie(Reflections on Legal Philosophy),in:Kant s gesamm elte Schriften(Kant s collected w ritings),vo l.19,Royal Prussian A cadem y of Sciences(ed.)(Berlin:de Gruyter,1934),443-613,at595(trans.R.A.).但是,这不意味着这种与内在道德性的冲突的结果,如拉德布鲁赫公式那样,是法律有效性和法律的品格的丧失。康德对一种道德意义上的法律和严格 (或者狭义的、纯粹的)意义上的法律概念进行了区分。法律的道德概念“与一种与之一致的义务 (obligation)相关”。Kant,sup ra no te 31,387.这种义务(Verbind lichkeit)是一种道德上的义务(ob ligation):“义务是在理性的绝对命令下的一个自由行动的必然性。”Ibid.,377.似乎康德的豁免指的是这个道德义务。严格意义上的法律不受这一义务的影响:“严格的法律,即没有混杂任何伦理内容的法律,只要求作出选择的外在依据;因为只有那时它才是纯粹的、没有混合任何德性的戒律。因此只有全然外在的法律可以被称为严格的法律 (狭义的法律)。”Ibid.389(trans.altered).有人可能会认为这只适用于从观察者的视角看。对此的回应可以引用康德的这个论点:“法官只得根据‘适当的 (严格的)法律’作出判决。”Ibid.,390(trans.altered).这意味着,在康德看来,法律的严格概念不仅从观察者的角度是可适用的,而且对参与者同样适用。将会低估这一事实:对实质性正确的诉求——这首先是对正义的诉求——并不因法律的制度化而消失。它始终隐藏在法律背后和法律之中。基于以上原因,必须对两个阶段的或两个层面的正确性加以区分:一阶正确性和二阶正确性。一阶正确性仅涉及理想维度,它关注正义本身。二阶正确性更为复杂,它同时包含了理想维度和现实维度。它不仅关注正义而且关注法律的确定性 (Rechtssicherheit)。但是,法律的确定性只能通过实证性获得。如此一来,正确性诉求,作为二阶诉求必然同时将正义的原则和法律确定性的原则与法律相连。

法律确定性的原则是一个形式性的原则。它要求忠诚于权威颁布的和具有社会实效的东西。正义原则是一个质料性的或实体性的 (substantive)原则。它要求决定的道德正确。两个原则,通常是作为原则,〔35〕RobertA lexy,ATheoryofConstitutionalRights(firstpub.1985),trans.Julian R ivers(Oxford:Oxford University Press,2002),44-110.可以并行不悖,而且经常如此。每一个原则都不能完全也就是在任何情况下取代对方。相反地,法律的双重性质要求以相互之间的正确比例来看待这两个原则。达致这一正确比例,就实现了法律体制的和谐。

因此,二阶正确性是一个平衡问题。这表示平衡不仅在法律的创制和适用中,也就是,在法律实践中发挥作用,而且,在法律的基础中也发挥作用。它是法律性质的一部分。

二阶正确性是第三步的主题,涉及的是理由的制度化 (institutionalization of reason)。需要区分这一制度化的两个方面:一个是实质性的,另一个是程序性的。

(一 )至外边界

第一个实体性的方面是对法律的至外边界的设定。这涉及的是对汉斯·凯尔森“任何内容都可以成为法律”〔36〕Hans Kelsen,ThePureTheoryofLaw,2nded.(firstpub.1960),trans.M ax Knight(Berkeley:University of California Press,1967),§34(c)(at198).观点的反驳。凯尔森对其观点进一步阐释如下:“集权国家的法律规定,政府被授权将带有他们不喜欢的信仰、宗教和种族的人关押在集中营中,并强迫他们从事任何劳动,甚至杀死他们。”〔37〕Ibid.,§6(b)(at40)(trans.altered).作为对此种看法的回应,拉德布鲁赫公式 (Radbruch form ula)〔38〕Gustav Radbruch,“Statutory Law lessness and Sup ra-Statutory Law”(firstpub.1946),trans.Bonnie L itschew sk i Paulson and Stan ley L.Pau lson,OxfordJournalofLegalStudies26(2006),1-11,at7.必须在此加以介绍。简单地说,这个公式就是:

极端的不正义不是法律。〔39〕RobertA lexy,“A defence of Radbruch s Form u la”,in:David Dyzenhaus(ed.),RecraftingtheRuleof Law:TheLimitsofLegalOrder(Oxford:Hart Pub lishing,1999),15-39,at17.

对法律至外边界的争论是有关法律实证主义辩论的中心话题,不宜在此赘述。在本文中,我们仅关心至外边界的理念和双重性质论之间的关系问题。

为了考察两者间的关系,必须首先区分两种类型的实证主义和三种类型的非实证主义。两种实证主义是指排他性实证主义 (exc lusive positivism)和包含性实证主义 (inc lusive positivism)。排他性实证主义特别为约瑟夫·拉兹所支持,他认为道德性必须排除在法律概念之外。〔40〕Joseph Raz,TheAuthorityofLaw.EssaysonLawandMorality(Oxford:C larendon Press,1979),47.对于单个的规范来说,这种说法从一个观察者的角度来讲是可以接受的;〔41〕A lexy,sup ra no te 5,27-31.但是从一个参与者的角度来看这就是错误的。塑造一个法律体制的参与者的是对此问题的那些质疑和论证:什么是其所参与的这个法律体制中的一个法律问题的正确答案。围绕什么可以作为正确答案的论证是不可能不提出一项正确性诉求的。这意味着参与者必然要同时诉诸法律确定性和正义。这反过来意味着排他性实证主义被排除了。〔42〕对于这个论点的一个更为详细的版本可以参见 RobertA lexy,“An answer to Joseph Raz”,in:Geo rge Pavlakos(ed.),Law,RightsandDiscourse(Oxfo rd:HartPublishing,2007),37-55,at45-48,50-54。

包含性实证主义,由朱尔斯·科尔曼 (Ju lesCo lem an)等人辩护,相对温和。它认为道德性既不是必然被排除在法律之外也非必然包含在法律之内。包含性被认为是常规的,也就是,一个偶然的问题,取决于制定法事实上是如何规定的。〔43〕Ju lesCo lem an,“Authority and Reason”,in:Robert P.George(ed.),TheAutonomyofLaw(Oxford:C larendon Press,1996),287-319,at316.但是,采用这种进路是无法理解法律双重性质的必然性的。

非实证主义本身就与法律的双重性质彼此兼容,但这不是说所有类型的非实证主义都是如此。两种类型的非实证主义不满足法律的双重性质,即排他性非实证主义 (exclusive nonpositivism)和超包含性非实证主义 (super-inc lusive non-positivism)。第三种类型本身,包含性非实证主义 (inc lusive non-positivism),充分地表达了法律的双重性质。

排他性非实证主义是最彻底的非实证主义。它认为一条规范的任何非正义、任何道德缺陷都否认了这条规范的法律效力,将其排除在法律之外。德里克·贝勒菲尔德 (Deryck Beyleveld)和罗杰·布朗斯沃德 (RogerB row nswo rd)主张“不道德的规则在法律上没有效力”〔44〕Deryck Beyleveld and RogerB rownsword,HumanDignityinBioethicsandBiolaw(Oxford:Oxford University Press,2001),76.就是一例。〔45〕这个观点绝不是新观点。See Augustine,De libero arbitrio I,11:“Nam lexm ihiesse non videtur,quae iusta non fuerit”(For a law thatw as not justwould not seem tom e to be a law),in:Augustinus,Opera.W erke,ed.JohannesB rachtendorf and Vo lker HenningD recoll(Paderborn:Ferdinand Schoningh,2006),vo l.9,86.由于停留在了一个法律确定性原则和正义原则之间的不恰当的平衡位置,这种论点对法律的事实维度或权威维度给予的分量太少了。〔46〕更多细节参见 RobertA lexy,“On the Concep t and the Natu re of Law”,RatioJuris21(2008),281-299,at287。

超包含性非实证主义走向了另一个极端。该理论认为法律有效性 (legal validity)是绝对不受任何道德缺陷或道德不正确影响的。表面上,这种理论似乎应当是实证主义的一种类型,不是非实证主义。但是,这种第一印象是错误的,只要人们一旦承认如下论述,他们就会同意这种看法。在法律和道德之间除了有一种分级型的联系 (c lassifying connection),而且还有一种排序型的联系 (qualifying connection)。〔47〕A lexy,sup ra note 5,26.这两种联系的区别在于道德缺陷产生的影响不同。分级型联系的作用是使规则失去法律有效性或法律品格。与之相比,排序型联系的影响被限制在那些不会上升到颠覆法律有效性或法律品格层面上的法律缺陷上。阿奎那主张,专制的法律“决然不是法律 (not law sim p liciter)”,〔48〕Thom asAquinas,Summ a Theo logiae,part I-II,question 92,art.1,4:“lex tyrannical…non est simp liciter lex”.或者正如约翰·菲利斯 (John Finnis)所说,“不是作为‘法律’这个词核心意义上的法律,〔49〕John Finnis,NaturalLawandNaturalRights(Oxford:C larendon Press,1980),364.而只是作为这个词语的次级意义上的”。〔50〕Ibid.也即,有缺陷的法律,似乎标记的是一种排序型联系。还有另外一种类型的超包含性非实证主义,也可以通过区别分级型联系和排序型联系得到解释:康德把在实定法下“无条件服从”〔51〕Kant,sup ra note 28,506.的设定与必须将实定法置于非实定法之下的理念结合起来。〔52〕参见 A lexy,sup ra note 42,288-290。

超包含性非实证主义面对的质疑与排他性实证主义面对的质疑很相似。正如排他性实证主义没有承认法律的理想维度,超包含性非实证主义没有对作为法律的理想维度之表现的正义原则赋予一种在极端个案中足以超越法律确定性的权重。正是包含性非实证主义认为,必须赋予正义这样的权重。〔53〕这可以通过原则冲突法(the Law of Competing Princip les)重新建构。参见A lexy,sup ra note 35,50-54。法律的确定性原则将由 P1代表,正义原则由 P2代表。P象征优先 (p recedence)的关系,Ci象征着优先的条件。C1代表着“低于极端不正义之下限的不正义”,C2代表“极端的不正义”。根据包含性非实证主义,以下的两个优先的附条件关系是有效的:(P1PP2)C1和(P2PP1)C2单独来讲,P2要求的法律后果是,所议规范无效或不是法律 (Q)。这与 (2)一起,意味着根据原则冲突法,得到规则 C2→Q。词语上变形后,这个规则是拉德布鲁赫原则的最简单的表述:极端的非正义不是法律。与此相比,超包含性非实证主义以及,由它产生的,排他性实证主义可以表达为:(P1PP2),而排他性非实证主义可以表示为:(P2PP1)。(3)和 (4),作为优先性的无条件关系,都可以解读为在有关法律的概念和性质的问题上对平衡的一种拒绝。包含性非实证主义认为道德缺陷并不总是颠覆法律的有效性,也并非从来没有。根据拉德布鲁赫公式,〔54〕参见 A lexy,sup ra no te 5,at40-62。包含性非实证主义坚持认为道德缺陷会颠覆法律有效性,当且仅当极端不正义的门槛被跨过的时候。低于这个限度的不正义被包含在了法律的概念中,这个法律是有缺陷但有效的法律。〔55〕A lexy,sup ra note 46,287 f.如此,法律的双重性质的两个方面都被赋予了应得的权重。

(二 )民主宪政

对于理由的制度化,至外边界是一个必要的但绝非充分的条件。为了实现理由制度化,除了必须解决实证性和正确性在边界上的冲突问题,还必须在法律体制的内部将实证性和正确性联结起来。这只有在一个民主的或对话的宪政体制的政治形式中才是可能的。

民主和宪法性权利是民主宪政体制的主要组成部分。两者都是对话理论所要求的,并且两者都具有双重性质。

1.民主

民主是理由制度化在程序方面最重要的要素。民主可以既作为一个决策程序,又作为一个论证程序。决策,沿着多数原则的路线,是民主的现实层面。论证,作为公共对话,是其理想层面。在政治上实现对话理论的这些理想的惟一可能途径,是将结合了上面两个层面的民主制度化。这种结合的名字就是“协商民主”(deliberative democracy)。

2.宪法性权利

宪法权利是已经记录在宪法中的权利,目的是将人权转化为实定法——这个意图,换句话说,就是将人权实定化 (positivizing)。人权,首先是道德的,其次是普遍的,第三是根本性的,第四是抽象权利,第五,其优于全部其他规范。〔56〕RobertA lexy,“D ie Institutionalisierung derM enschen rechte im demok ratischen V erfassungsstaat”,in:Stefan Gosepath and Georg Lohm ann(eds.),Philosophie derM enschenrechte(Frankfurt:Suhrkamp,1998),244-264,at246-254.权利如有效即存在。人权作为道德性权利的有效性 (validity)取决于其可正当论证性(justifiability),并且只取决于此。因此,人权如可正当论证 (justifiab le)即存在。就此而言,人权是可以在对话理论的基础上得到正当论证,主张、提问和争辩的实践预设了自由和平等,而自由和平等的理念,连同其他能够良好建立的前提,包含了人权。人权因此是对话中必需的。〔57〕作为抽象权利的人权在对话上是必须的,并不意味着它们在具体情况下的适用总是一个对话上必须的问题。在具体情形中,人权的要求可以有合乎情理的分歧。这里将不对此详述。〔58〕参见 RobertA lexy,“A D iscourse-Theoretical Concep tion of Practical Reason”,RatioJuris5(1992),231-251,at234-247。本文惟一关心的是,作为一种道德权利的人权只存在于法律的理想维度中。将人权转化为宪法权利,即转化为实定权利,代表了连接理想和现实维度的一种努力。

在一个理想的民主制度下,民主程序总是会体现对宪法权利的充分尊重。原则上,民主和宪法权利将不会存在冲突。但是,在一个现实的民主制度下,它们之间会存在冲突。政治生活的现实性,连同人权和宪法性权利的理念,因此都要求违宪审查 (constitutional review)。违宪审查宣称比议会更接近法律的理想维度。如果违宪审查可以被理解为是对人民的一种论证性的或对话性的代表,这种说法就可以成立。〔59〕RobertA lexy,“Balancing,ConstitutionalReview,and Rep resentation”,I·CON 3(2005),578-581,at587-581.这样,现实和理想维度的辩证法,即法律的双重性质,即使在违宪审查与议会立法之间的关系中也是存在的。

(三 )法律论证

民主宪政国家的建立,为解决法律问题创造了一个制度性框架。取得民主正当性的立法,以及违宪审查,是主要工具。但是这个框架尚待填充。填充的方法就是法律论证 (legal argum entation)或法律对话 (discourse)。法律论证的双重性质通过特例论题 (the special case thesis)得以表达。这个理论认为法律对话 (legal discourse)是普遍实践对话的一个特例。〔60〕参见 A lexy,sup ra note 25,211-220。普遍实践对话是一个有关实践问题的非制度性对话。作为一个普遍实践对话,它包括所有非权威的实践论辩,即有关正义和权利的道德论辩、有关个人和团体身份的伦理论辩和反映手段目的理性的实用主义论辩。道德论辩具有优先权,因为它代表了普遍的观点。但这并不意味着它们的内容不会依赖其他论辩。〔61〕一些细节参见 A lexy,“The SpecialCase Thesis”,RatioJuris12(1999),374-384,at378-379。法律对话是普遍实践对话的一个特例,是因为它要受到制定法、先例和法教义学的限制。这种限制反映了法律对话的现实和权威的一面。

哈贝马斯为反对这一特例理论提出了一系列观点。〔62〕Jurgen Haberm as,BetweenFactsandNorms(firstpub.1992),trans.W illiam Rehg(Cam bridge:Po lity Press,1996),229-237.他的中心观点是特例论给司法机构太多权力以至于使民主正当性受到威胁:

一旦法官可以在一个由普遍实践对话提供的无限制的论证空间中行动,那么划分法院和立法机构之间权力的一条“红线”就变得模糊了。考虑到特定制定法的适用,法官的法律对话应当被限制在立法者要么实际[已经 ]提出要么至少原本可以主张那一规范的议会根据的那些理由之中。否则,法官,和一般司法机构,将获得或攫取一种成问题的独立性,独立于为民主正当性提供惟一保障的那些机构和程序之外。〔63〕Jurgen Haberm as,“A ShortRep ly”,Ratio Juris12(1999),445-453,at447.

对此结论的回应有两点。其一是特例理论绝不代表一个宽泛的、允许在普遍实践对话的“不受限制的理由空间中行动”的许可。相反,它包含了权威性理由的初步 (p rim a facie)优先性。〔64〕参见 A lexy,sup ra note 25,248:“A rgum entswhich give exp ression to a link w ith the actualwords of law,o r thew illof the histo rical legislato r,take p recedence overo therargum ents,un less rationalgrounds can be cited for granting p recedence to the other argum ents”。第二点是有关哈贝马斯的建议:法官“应当被限制在立法者要么实际[已经 ]提出要么至少原本可以主张那一规范的议会根据的那些理由之中”。立法者的实际意图确实是一个在解释制定法时高度相关的理由,但是通常识别这些意图有很多困难,或者立法意图模糊或前后不一。〔65〕参见 Dwo rkin,AMatterofPrinciple(Cam bridge,M ass:Harvard University Press,1996),34-57。另一方面,假定的立法意图是一个很成问题的建构。它极易使法官的意图冒充假定的立法者的目的。这时无伪装的普遍实践论辩似乎更可取。哈贝马斯试图通过加强法律的权威维度的影响来强化民主。但是以上论述的两点表明,首先,特例理论并没有为哈贝马斯的尝试提供理由,并且,其次,哈贝马斯的替代性建议实际上根本就不是一个替代。只凭借特例理论就可以在法律论证和 (同样地)法律解释中,在法律的理想维度和事实维度之间达到一种足够的平衡。

(四)现实的和理想的“应然”

法律适用中,规则和原则起着相当重要的作用。规则是一个确定的或实在的“应然”,原则是一个初步的 (p rim a facie)或理想的“应然”。〔66〕RobertA lexy,“Ideales Sollen”,in:Laura C lerico and Jan-Reinard Sieckm ann(eds.),Grundrechts,Prinzip ien und A rgum entation(Baden-Baden:Nomos,2009),21-38,at21-33.有关原则的理论试图以一种比例理论为基础,其本质上包含了平衡理论。这里还是不能对此详细阐释。在本文中,惟一关注的是,通过规范理论上的论辩,这种规范理论上的论辩出现在本文的很多地方,原则理论丰富了我们在探索法律双重性质的旅程中所作的各种考量。

现在这个体系完成了。法律的双重性质本身呈现在——明示地或隐藏地——法律的所有基本问题中。基于这个理由,它是法律的惟一最本质的特征,并且它表明了为何法律实证主义在法律性质的问题上是一种不充分的理论。

＊ 德国基尔大学教授。我应当感谢 Stanley L.Pau lson对英文版的建议和意见。

本文由北京大学法学院 2009级法学硕士张霁爽翻译;北京大学法学院副教授凌斌审校。