司法公正视角下的执行难及其矫治

袁建平

（西北政法大学，西安710063）

司法公正视角下的执行难及其矫治

袁建平

（西北政法大学，西安710063）

执行难的实质是司法不公。它的成因在于立法对申请执行人的不公正和法官的渎职行为。要解决执行难，首先应从立法入手，完善相关法律规定。同时通过追究法官不依法执行裁决的法律责任，努力消除司法不公正。

执行难；司法不公；立法不公；法官渎职

执行难的存在一直是社会关注、群众反映强烈的热点问题。它严重损害申请执行人的合法权益，破坏社会经济秩序的正常运行，损害人民法院的公信力，动摇了社会和谐和安定的基石。近年来，学界对于执行难亦多有研究，但就事论事者多。鉴此，笔者拟从法理角度对此进行探讨。

一、执行难与司法公正

1.执行难、司法公正的含义。最高人民法院认为：“所谓执行难，是指有条件执行，但是由于主客观方面的原因执行不下去，比如受到人情案、关系案的影响，受到地方保护主义、部门保护主义的影响，或者强制执行将出现不良的社会后果，执行不下去，这才叫难。”由此我们可以看出，执行难不同于没有执行条件的不能执行，它是指客观上案件有条件执行，但却由于种种原因或理由而没有执行的情况。

关于司法公正的含义，在现代汉语中，公正的含义是“公平正直，没有偏私”。[1]858英语J u s t i c e是多义词，其含义为：“①公正；公道；公平；正直。②正义；正当。③审判；司法。④审判员；法官。”[2]521据此我们可以看出：首先，无论是在中国还是在英语世界，公正、公平、正义代表了同样的含义；其次，在有着深厚法治文化传统的英语世界里，司法、法官又是与公正、公平、正义紧密联系在一起的。因此，公正的含义可以依照罗马法关于正义的定义来解释：“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”[3]5司法公正的含义就是按照公正的原则来实施法律，也就是按照给予各人以应得的原则来实施法律。

2.执行难的实质：司法不公。从执行难的含义可以看出，执行难不同于被执行人没有可供执行的财产因而无法执行的执行不能，执行难是法院在被执行人有财产可供执行的情况下不执行这些财产。因此执行难实际上就是法院在被执行人有财产可供执行的情况下而不执行这些财产，致使申请执行人不能得到依据判决应当得到的财产。司法公正是国家对于作为纳税人的公民应当履行的义务，不容放弃。正如马克思在《关于林木盗窃法的辩论》所说：“国家放弃自己的义务毕竟不仅是一种疏忽，而且是一种罪行。”[4]277国家要履行司法公正的义务，就应当做到在判决公正的同时，执行也要公正。因为司法公正既包括判决公正也包括执行公正，没有执行公正，判决公正就没有任何意义。而公正意味着将各人应得归于各人，判决书所确定的权益正是法律给予申请执行人所应得的权益，被执行人有财产可供执行而法院却不执行，致申请执行人得不到应得的权益，这就是国家对申请执行人的不公正。因此执行难的实质是司法不公正。这一点，我们可以通过分析执行难的具体成因看得更清楚。

二、执行难的成因

从上文的分析来看，执行难实质是司法不公。至于其形成的原因，概括而言无外乎下面两种：

1.制度原因：立法不公正造成执行难。立法公正是司法公正的起点和基础，没有立法公正，就不可能有司法公正，执行难这一司法不公正现象正是立法不公正的必然逻辑。我国现行法律严格限制民事执行的范围就是不公正的，因为它仅仅考虑到被执行人和国家的利益，而没有考虑到申请执行人的利益。民事诉讼法第222条、第223条分别规定了应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须费用和生活必需品。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，以列举的方式明确规定被执行人的八种财产不得查封。之所以限制执行范围，最高人民法院给出的理由是：①各个国家和地区都如此规定；②体现以人为本和国家尊重和保障人权的精神；③有利于社会经济文化的发展和社会良序公俗；④被执行人经营亏损的风险不能由国家和社会承担。[5]笔者认为这些理由不成立。概括而言，这些理由无外乎两个，现分别进行探讨。第一个理由是以其他国家和地区的做法为根据。应当说，引用其他国家和地区的做法不能证明这种做法的合理性，其他国家和地区这么做不能成为我们国家这么做的理由。因为从哲学上讲，实然不等于应然，存在的不一定就是合理的。而其他国家和地区的做法正是一种存在，未必就一定是合理的。而且各国国情不同，难以强求一律。即使其他国家和地区如此规定是公正的，我们如此规定未必就是公正的，这正如人们对盲目照搬照抄西方法律这一做法的评价：“瘦子跟着胖子减肥。”

第二个理由是以公正为根据来限制执行范围。我国现行法律严格限制执行财产的范围，其目的在于保障被执行人及其家属的基本生存权，这种规定的出发点可能是好的。但是，我们同时也必须认识到，现行法律和司法解释对于申请执行人是不公正的。这种不公正体现在两个方面：其一，体现在处理被执行人与申请执行人之间关系的不公正。因为以人为本的“人”既应当包括被执行人也应当包括申请执行人，国家要尊重和保障人权就应既尊重和保障被执行人的人权，也应尊重和保障申请执行人的人权，这样才是公平合理的。因此，考虑被执行人及其所抚养家属的生计的同时，也要考虑这种限制执行范围的做法会不会影响申请执行人及其所抚养家属的生计。只考虑被执行人及其所抚养家属的生计，不考虑申请执行人及其所抚养家属的生计的做法，其实质就是将申请人和被申请人的生存权在法律上并没有同等对待，只是考虑了被执行人而未能把申请人的生存权一并纳入立法而进行一体的考虑，因而是不公正的。其二，在处理社会与申请执行人之间关系上的不公正。被执行人经营亏损的风险固然不应由国家和社会承担，但这只适用于以被执行人没有可供执行的财产为前提的不能执行，而执行难则是在被执行人有可供执行的财产的情况下，法院以保障人权为理由不去执行这些财产，因此法律限制执行范围的实质是将法律上已认定为申请执行人的财产强制性地给予了被执行人，客观上就是让申请执行人承担了对被执行人进行救济的社会责任，而这种责任本来应该由社会而不是申请执行人承担的。霍尔巴赫曾指出：“社会应该拿出某些财富来补偿每一个成员理应为社会作出的牺牲。”[6]7保障人权，实现社会和谐的受益人是全社会，当然也就应当由全体社会成员承担，仅仅由申请执行人来独自承担社会和谐的责任是不公正的。

2.人为原因：法官的渎职造成执行难。执行难的另一个成因来自于司法者人为的原因即法官的渎职造成了执行难。

首先，执行难产生的人为原因在于法官的渎职。从法律上讲，生效的判决、裁定属于广义上法律的范畴，被执行人有依法履行的义务。然而履行判决、裁定，对于被执行人来说意味着经济利益的丧失，这种经济利益的丧失，是违背被执行人主观意愿的。因为“人们为之奋斗的一切，都同他们的利益有关”。[4]187因此，法律才设定了被执行人拒不履行判决、裁定的法律制裁措施。《民事诉讼法》第102条规定，诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的裁决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第313条规定，对人民法院的判决、裁定有能力而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者罚金。其目的正在于使被执行人“两害相权取其轻”，在对比拒不履行判决裁定所受到的法律制裁与履行判决裁定经济利益上的丧失之后能够履行判决、裁定。正如柏拉图所说：人都是在法律的强迫之下，才走到正义这条路上来的。”[7]47被执行人因拒不履行判决而受到法律制裁的比例有多大，笔者因相关资料的缺乏不得其详。但就作为执业律师的笔者所知，几乎没有一个被执行人因拒不履行判决、裁定受到了法律的制裁。对于拒不履行判决、裁定的违法行为，法院有权依法制裁却拒绝采取制裁措施，致使法律成了不发光的火焰、不长牙的老虎，从而诱导了被执行人不履行判决、裁定的违法行为的发生，执行难的出现也就在情理之中了。从法理上讲，执行法官作为国家工作人员应依法履行法律所赋予的强制执行的职责。法官如果能够履行却拒绝履行、不适当履行或拖延履行职责的行为属于渎职。也正是法官的这种渎职行为，鼓励了被执行人拒绝履行生效判决、裁定，客观上造成了“执行难”。

其次，执行法官的渎职行为得不到追究导致渎职行为大量存在。执行法官的渎职行为损害了司法权威，败坏了社会风气，难免使人们对寻求公平失去信心。正如培根所言：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[8]193然而我国法律对执行法官仅仅赋予了职权，却未规定不依法行使执行权所应负的法律责任，这就使得法官的渎职行为无法得到法律的追究，法官的渎职行为大量存在也就不足为奇了。霍布斯曾精辟地指出：“当遵守法律比不遵守法律似乎给人们自己带来更大好处或更小坏处时，人们才会去遵守。”[9]53在司法实践中，执行法官的渎职行为主要有下列三种：滥用职权、玩忽职守、拖延办案。但依据现行法律，执行法官的这三种渎职行为都不可能受到追究。我国约束法官行为的主要法律是《法官法》和《刑法》。《法官法》第32条规定禁止法官的下列行为：滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益（第七款）;玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失（第八款）；拖延办案，贻误工作（第九款）。从以上规定，我们可以看出，法官的滥用职权行为以侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益为前提，玩忽职守行为要以造成错案或者给当事人造成严重损失为前提。但由于执行过程中使用的裁定不可上诉①，执行法官的这两种违法行为难以发现，当然也就谈不上追究。至于拖延办案，由于执行案件没有执行期限限制，也就无法断定执行法官是否拖延办案了。《刑法》对滥用职权罪和玩忽职守罪有规定②，对法官拖延办案则无规定。《法官法》因无法认定执行法官的行为属于滥用职权、玩忽职守和拖延办案而无从追究法官的上述违法行为，《刑法》同样也就没有办法追究执行法官的滥用职权和玩忽职守行为。因此现行法律对于执行法官的滥用职权、玩忽职守、拖延办案等渎职行为的追究无能为力。

再次，地方保护主义、部门保护主义的存在不能成为法官推卸应尽职责的理由。有人可能认为执行难的原因之一在于地方保护主义、部门保护主义，法院人、财、物都不独立，如果规定执行期限未免强法官所难。几乎所有枉法的法官都将自己枉法的责任推给了地方保护主义、部门保护主义。笔者认为这是一种似是而非的观点，事实上，新闻媒体从未报道过由于地方保护主义、部门保护主义造成执行难的一例案件就够能说明这一事实。而且国家就防止地方保护主义、部门保护主义干扰法院执行工作是有相关对策的。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第132条第2款规定了提级执行和交叉执行的执行措施。③执行法官在地方保护主义和部门保护主义的压力下不能依法执行时，完全可以通过提请上级法院提级执行或交叉执行。从法理上讲，依法执行生效判决是执行法官应履行的法定职责。在受到地方保护主义和部门保护主义干扰的情况下，提请上级法院提级执行或交叉执行也就因此成为执行法官的法定职责。从河北省前省委书记程维高一案可以看出，地方保护主义和部门保护主义不会对依法履行法定职责的法官进行打击报复。程维高曾要求省高院将举报其问题的郭光允以诽谤罪定罪判刑，但河北省高院主要领导并未照办，程维高也未因此对其进行报复。程维高要求省高院将郭光允以诽谤罪定罪是为泄私愤，也就是为谋私利，而地方保护主义、部门保护主义是为地方、部门谋“公益”。人类社会有一个公理：人们关心私利永远甚于公益。程维高谋私利不成，不能报复省高院主要领导，地方保护主义、部门保护主义如何会由于“公益”而报复法官？执行法官不履行自己的法定职责，当然应该为自己的行为承担相应的法律责任。

三、矫治执行难的对策

1.修订充实有关法律，防止立法不公。应当承认，现行《民事诉讼法》和司法解释规定在执行时，保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用和生活必需品是有积极意义的，因而可以保留。它的缺陷在于这种考虑范围失之过窄，仅仅限于被执行人而不包括申请执行人。这种基于人道主义，考虑被执行人的生存权而给申请执行人造成的损失应当由国家而不是申请执行人来承担。因此法律应当增加条款，评估由于保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用和生活必需品而给申请执行人造成的损失后，由国家来承担申请执行人的损失。

2.努力消除司法不公正。首先，变裁定不可诉为可诉，纠正并制裁法官的滥用职权、玩忽职守行为。按照各国主流法学理论的观点，“法治不复仅仅是公民的准则，而且成了统治者所需要遵循的准则。”[10]32而要使法律成为统治者遵循的准则，就要使法律具有可诉性，从而纠正统治者的不法行为。要使法律具有可诉性，必然要求在立法赋予公职人员职权（职责）的同时，规定公职人员不依法履行其职权（职责）时，公民对其不法行为提请依法纠正的解决途径。因此，笔者认为，应通过立法明确在判决裁定的执行过程中，当事人（包括申请执行人和被执行人）对法院的裁定有上诉权，在上诉期间，裁定不发生法律效力。不上诉或上诉被驳回后，裁定才开始发生法律效力。如果裁定被上级法院撤销，则按照错案追究制依法追究相关法官的法律责任。

其次，制定执行期限，依法追究执行法官拖延执行的责任。正如审判法官在案件审判过程中有审判期限一样，执行法官在执行过程中也应有执行期限的要求。执行期限自案件进入强制执行程序之日起计算，逾期无正当理由没有执行完毕，应当依照《法官法》第32条第9款关于拖延办案、贻误工作的相关规定来追究执行法官的法律责任。法官如果受到地方保护主义、部门保护主义的干扰不能够在法定期限内执行完毕的，必须提请上级人民法院提级执行或交叉执行，否则应按拖延办案追究相关法官的法律责任。

再次，检察机关依法介入。检察院是法律监督机关，对于人民法院在执行过程中的违法行为有权予以监督。《民事诉讼法》第14条明确规定：“人民检察院对民事审判活动实行法律监督。”执行程序是“审判活动”的应有内涵，因为“审判活动”包括起诉、审理、判决直至执行等整个诉讼的全过程。因此检察机关有权对执行过程中使用裁定的合法性进行监督。检察院审查认为裁定违法，可通过上级检察院进行抗诉。在检察院抗诉后，人民法院执行机关应重新审查裁定的合法性。若审查为合法应予以维持，否则应当予以撤销，裁定不发生法律效力。

注释：

①《民事诉讼法》第140条规定，法院在行使执行权过程中使用裁定。裁定分为准许上诉的和不准上诉的两类。准许上诉的裁定仅仅限于三种情况：1．不予受理；2．对管辖权的异议；3．驳回起诉，因而执行过程中使用的裁定是不准上诉的。

②《刑法》第390条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。

③《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第132条第2款规定：对下级法院长期未能执结的案件，确有必要的，上级法院可以决定由本院执行或与下级法院共同执行，也可以指定本辖区其他法院执行。

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［2］张其春，蔡文萦.简明英汉词典[K].北京：商务印书馆，1987.

［3］[古罗马]查士丁尼.法学总论[M].张企泰.北京：商务印书馆，1989.

［4］马克思恩格斯全集（第一卷）[M].北京：人民出版社，1995.

［5］最高人民法院出台司法解释规范查封、扣押、冻结程序,八种财产不得查封.http://w w w．ghoffice．com.

［6］[法]霍尔巴赫.自然政治论[M].陈太先,眭茂，译.北京：商务印书馆，1994.

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［8］［英］培根.培根论说文集[M].水天同，译.北京：商务印书馆，1983

［9］［英］霍布斯.论公民[M].应星,冯克利，译.贵州:贵州人民出版社,2003.

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[责任编辑∶黎峰]

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1002-7408（2010）07-0067－03

袁建平(1968-),男,河北魏县人,西北政法大学刑事法学院法理教研室教师，主要从事法理学研究。