论公用事业特许经营中的政府责任＊

邓敏贞

(广东金融学院法律系,广东广州 510275)

论公用事业特许经营中的政府责任＊

邓敏贞

(广东金融学院法律系,广东广州 510275)

在相当长的时期内,我国对公用事业实行国家垄断经营。20世纪 80年代末,我国沿海地区以特许经营方式引进外商投资并经营公用事业,并在 2000年后在全国铺开。公用事业特许经营并非意味政府责任的终结,只是从传统的自我履行责任转变为保障责任与补充责任,并在特殊情况下承担接管、损害赔偿等责任。

公用事业;特许经营;保障责任;补充责任

目前为大多数学者所认同的公用事业是“网络设施”行业,即那些通过固定网络设施提供产品或服务的行业,如供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等。近几年,出现了一些公用事业特许经营失败案例,究其原因主要是政府过于重视特许经营的招商引资功能而忽视自己应尽的责任,未能防范特许经营的缺失并强化自身建设。公用事业特许经营并非政府责任的免除,而是履责方式的改变。

一、政府直接经营公用事业的理论发微

(一)公用事业的基本特性

公用事业有如下特性:第一是民生必需性。公用事业“所提供之服务与商品,便利大众生活,甚至为大众日常生活所需之事业”。根据公众在公共产品链中的位置,可将公用事业分为两类:一是公众作为终端使用者的供水、供气、供热、公共交通等行业;一是公众处于始端位置、政府作为终端处理者的行业,主要包括污水与垃圾处理。公众对这两类行业的需求与态度有别。当公众处于终端使用者位置时,因直接享用公共服务,对该类产品的需求较高,态度较积极,如政府对此供给不足或效率与质量较差,容易面临较大的社会压力;而对于公众处于始端位置的公用事业,由于不直接享受公共产品,公众的需求、参与热情和积极性相对较低,并直接影响这类事业的市场发育。第二是自然垄断性。公用事业具有自然垄断性质。自然垄断的重要特征是“规模经济”与“范围经济”。“规模经济”是指厂商的平均生产成本随着产量的增加而降低。“范围经济”是指某些产品由厂商集中生产的成本要比分别生产的成本要低。公用事业依赖网络型设施,这些设施一旦投入,便形成固定成本,产生边际效应,“随着服务网络的发展,提供服务的平均成本有降低的趋势,服务的有效性有增加的趋势”,①世界银行:《1999-2000年世界银行发展报告》,中国财政经济出版社 2000年版,第21页。从而排斥新的市场进入者,逐渐形成市场的独占。第三是资本专用性与沉淀性。公用事业提供服务的设施具有社会专用资本特征,其所提供的产品或服务不成为直接的消费品,却是直接影响社会商品生产的基本必需品。此外,公用事业所依赖的设施还具有资金密集、耐久性和资本沉淀性。即公用事业设施的投入成本很大,但一旦投入,可以长久使用,而且一旦建立,很难改变其用途。第四是外部性。公用事业产品的生产会产生外部性。诸如自来水、电力、煤气等公用事业若生产过程不当,或者采取的生产技术落后,会对环境以及居民健康带来不利影响,产生负外部性。而污水处理、垃圾处理等行业则具有较大的正外部性。因污水、垃圾得到及时有效处理会给当地居民带来健康的生活环境,提高当地环境与经济价值。负外部性容易损害公共利益,而正外部性易招致该产品供给不足。

(二)福利国思想与给付行政理念

早期自由主义法治国家对于社会个体的权益奉行消极保护原则,没有法律授权,国家不能任意干涉社会经济主体的自主经营活动,故国家被视为“守夜人”。20世纪初,福利国思想兴起,强调国家不能只做“守夜人”,而要成为“夜警”,担当正义的使者,积极介入人民生活,保护弱势群体,促进经济社会发展。在这种背景下,基于公用事业的特征,公用事业服务的提供自然地成为国家的责任。正如 20世纪初法国公法学家莱昂·狄骥指出的:“公用事业是统治者因其地位而肩负的义务。”

给付行政理论的提出,进一步为政府提供公用事业服务提供了理论支撑。给付行政概念最早由德国学者 (Ernst Forsthoff)于 1938年提出,“作为给付主体的行政”是指行政机关对人民不只为传统上的干涉其自由权利行为,同时,亦有可能经由金钱或服务,提供人民生存所必须的照顾。所谓生存照顾,指提供一般市民日常生活所不可欠缺的生活上的财货或服务。①陈春生:《给付行政》,《月旦法学教室》2003年第4期。

由于公用事业具有民生性、自然垄断性以及资产专用性等特点,加上福利国家思想与给付行政的理念,很多国家以国有方式经营公用事业,并通过对公用事业的领导任命、治理结构、运营业务、价格等解决自然垄断的弊端,保障公用事业的稳定供给与合理收费。在上世纪七十年代末以前,我国实行计划经济体制。在计划经济体制下,国家不仅承担公用事业的直接生产责任,甚至对一般性的竞争行业实施统制经营。所以,我国政府对公用事业的独占经营并非市场自然运作形成,亦非基于公用事业的特征所要求,而是藉由当时实行的经济体制所形成的。

二、公用事业特许经营的兴起与缺失

公用事业特许经营是指在市政公用行业或基础设施领域中,由政府通过市场机制或者其它法定程序选择公用事业的经营者,并授予经营者在一定时间和范围内对某项市政公用产品或服务进行经营的权利,然后政府通过合同协议或其它方式确立政府与获得特许权的企业之间的权利义务关系。有学者把此概括为“政府的事情,通过合同约定,交给企业去办”。②徐宗威:《公权市场》,机械工业出版社 2009年版,第21页。特许经营的宗旨是,透过对特许经营权的授予,交换民间机构对公共设施的建设与运营,从而弥补政府财政基金的不足,增加公共产品与服务的供给,改善产品与服务质量。

对公用事业的供给,我国长期沿袭“资产政府投入、领导政府任命、经营政府控制、价格政府制订、盈亏政府统负”的模式。自上世纪 80年代开始,沿海地区以特许经营方式引进外资投资与经营公用事业,打开了传统模式的缺口并逐渐波及内地。2000年之后,经济全球化的深入发展、中国加入WT O、城市化进程加剧等因素导致对市政公用设施及服务的需求不断攀升,公用事业改革全面推开。2002年 12月,建设部颁布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》,首次在全国范围内允许国内民营资本和外商独资参与特许经营。2004年修改的《行政许可法》为民间资本进入公用事业提供了法律依据。2004年 3月建设部出台《市政公用事业特许经营管理办法》,这是我国第一部关于市政公用事业特许经营制度的规章,有力地推进了市政公用行业市场化进程。全国各地在推进公用事业市场化的过程中,纷纷制定地方规章,或者对此前出台的规章进行修订,使之上升为地方立法。随着公用事业市场化立法的发展,民间资本开始大范围地进入曾由政府经营或者应由政府经营的公用事业领域。

但公用事业特许经营也存在着一些缺陷。特许经营可能存在的缺失主要表现在以下几个方面:首先是对市场力量的依赖。私人部门参与公用事业的兴建与运营,可能会受制于私人部门强大的资金实力与独占的技术能力,出现合作关系不对称的情况。也就是说,从表面上看,政府具有选择特许经营者的权力,但实质上可能因政府过于依赖私人资本而出现强势的投资者与弱势主办单位的现象。其次是信息不对称与监管能力的丧失。从政府角度来看,私人参与公用事业计划的推行往往仅有目标特性,亦即政府设定目标,由私人机构实现,私人机构并非依循主办机关的具体指令以及技术指导执行相关的计划,而是独立地通过自身拥有的专业知识与资产来达成目标。在公私双方技术与信息不对称的情况下,不仅会导致公私双方处于不平等的地位,也可能危及主管部门保障公共利益责任的履行。最后是对公共利益的漠视。在传统公营公用事业模式下,即便企业亏损,国家也会动用财政资金与行政力量维持企业的运转。但私人机构由私人利益支配,难以主动承担此类公益性责任。此外,由于企业处于垄断地位,加上公用事业的民生必需性,用户往往不能自由选择也不能放弃公共产品,在公用事业服务交易中处于弱势地位,在用户始端型公用事业领域,更因缺乏来自用户的直接监管,趋利避害的本性更易诱导企业滥用优势地位,采取利益最大化行为,侵害公共利益。

三、特许经营后政府责任的转变与定位

随着市场公平竞争机制逐渐成为经济活动的基本秩序框架,国家有义务重新定位经济活动中国家责任与私人自治的范围,不宜再以事必躬亲的方式执行经济任务与形成经济秩序,而应以“少一点国家责任,多一些自我责任”的态度来面对经济事务。①程明修:《德国经济行政法总论之发展趋势》,《法学丛刊》1999年第175期。关于国家责任,德国学者 (G.F.Schupper)将行政责任由强至弱依次区分为履行责任、保障责任与补充责任三种基本类型。②詹镇荣:《民营化管制与革新》,元照出版社 2005年版,第125页。履行责任系指国家或其它公法人自行从事特定义务的责任,是指将特定任务的执行置于国家的支配力之下。相对于履行责任,保障责任是指特定任务虽然由国家或其它公法人以外的私人机构执行,但国家或其它公法人必须负担起保障私人机构执行任务的合法性,尤其是积极促其符合一定公益与实现公共福祉的责任。至于补充责任,则着重在备位功能,仅在具有一定公益性的管制目的无法由私人机构实现或管制失灵时,此潜在的国家履行责任才开始显性化,据此,补充责任为具有结果取向的国家责任。③詹镇荣:《民营化管制与革新》,元照出版社 2005年版,第126页。目前,地方政府在实施公用事业特许经营的过程中,过于注重引进私人资本而忽视特许后的监管,以为把公用事业经营权转出去,其责任也相应地转移。实际上,公用事业由政府经营转为企业经营甚至私人经营,仅意味着国家责任由原来的“履行责任”转变为“保障责任”与“补充责任”,是政府承担责任方式发生改变而非免除政府的责任。至于政府该履行怎样的保障责任与补充责任,则应根据特许经营后的可能缺失、具体的公用事业的行业特征以及政府自身的监管能力来决定。

四、特许经营后政府的若干具体责任

(一)政府的保障责任

第一,要保障公平竞争。对于公用事业特许经营,政府应当从两个层面保障公平竞争:一是保障经营者能公平参与公用事业特许经营权的竞争;二是在经营过程中要培育市场竞争机制,尽量避免产生新的垄断。

在特许经营权授予方面,不能只考虑价格或资金因素。因特许经营项目投标人的技术、财务和法律条件各不相同,很难单以价格论优劣,而且私人投入资本的成本始终要反映在即期或远期的消费价格或者公共财政补贴的现金流量上,前端过量资本投入必然会给之后的公共服务价格造成巨大的压力。④周林军,曹远征,张智:《中国公用事业改革:从理论到实践》,知识产权出版社 2009年版,第199页。目前,建设部颁布的规章并没有明确规定选择经营者的具体方式,但从地方立法来看,以投标为主。由于特许经营项目的门槛和复杂程度比一般工程建设项目要高,市场上合格的实体较少,投标者少于三个的情况也时有发生。为此,有地方立法规定了拍卖、招募、有偿转让、出租、直接委托等方式。从实践来看,允许采取包含招投标在内的多种竞争方式选择特许经营者,符合此类项目的性质和市场现状。

在保障经营过程充分竞争方面,如政府仅授予单一企业专营权,将使行政垄断走向另一种垄断。虽有反垄断法的管制,但不利于公平竞争。因此,除因性质特殊,需要大量的资金或者特殊的设备,须由单一企业承接外,应充分考虑是否可以由不同企业分别承接,共同参与市场经营。这不但可增加竞争,避免垄断,确保商品或服务的提供,避免因个别企业发生问题而使商品或服务陷于中断。⑤许宗力:《行政任务的民营化 (下)》,《司法周刊》2003年第3期。《深圳市公用事业特许经营条例》第11条规定:同一行业的特许经营权应当授予两个以上的经营者;但因行业特点和区域条件的限制,无法授予两个以上经营者的除外。

第二,要保障持续与普遍服务。公用事业基于民生必需性,应该提供持续的、不间断的服务,并应对广大民众提供无歧视的、普遍的服务。关于普遍服务,实践中常需回应以下问题:对于边缘地区的零星用户,企业是否有义务架设专门水管与下水道,以保障居民获取饮用水与产生的污水能被处理?特许经营制度的根本目的是引进企业资金与服务,增加公共服务的供给、改善服务质量以满足公众的需求。企业以营利为价值取向,若不尊重企业本性,最终只会导致特许经营市场萎缩。故不该让企业承担不合理的公益性责任。对于如何保障用户基本公共服务能够满足,政府应综合考虑以下因素:(1)民生必需程度。不同行业的民生必需性有异,如水电行业较污水、垃圾处理从某种意义来看更重要;(2)可预期的时间内该地区的需求是否会上升,如该地区马上或在不久的将来要建商品房等;(3)是否有可替代的方式能以较低成本提供类似服务。随着技术的发达,提供公共服务的形式日益多样化,如燃气除管道外也可以通过瓶装方式提供,这就减少了对管道的依赖。综合考虑后仍认为有必要让经营者为零星用户架设专门设施提供公共服务的,可给予企业适当补贴。①参见《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第21条。由于政府与特许经营企业的具体权益以合同方式确立,双方可根据不同公用事业的特征以及现实情况予以协商。

第三,要保障合理定价与收费。公用事业产品或服务价格的高低直接影响到国民经济的发展和人民生活水平的提高。如赋予特许企业完全的自主定价权,则会影响广大用户的利益。为保护消费者利益,同时刺激企业提高生产效率,降低经营成本,许多国家都对公用事业实施价格监管。近几年,我国日益重视公用事业定价的社会监督。如实行价格听证制度等。但从实效来看,很多价格听证会存在缺陷,如广泛性和代表性不足,听证结果未能发挥实际效力。此外,在政府定价的社会监督方面,我国目前还没有像一些发达国家那样在公用事业领域建立专业消费者组织。我国应当继续健全听证制度,培植专业的消费者组织,以形成高效率的社会监督机制。除了监管定价外,政府还应关注公用事业的收费保障。公用事业的服务对象为广大民众,客户具有分散性,而不少公用事业是先提供产品或服务后收费的,②如供水、供电行业是先服务后收费。而移动电话一般通过出售电话卡的方式收费,消费者实际上是先缴费,后消费。收费作为企业持续经营的基本条件之一,政府应该予以保障或协助。③2 009年 10月 13日,国务院法制办公布了《征信管理条例(征求意见稿)》,拟将用户缴费信息、居民水电煤气等缴费信息逐步纳入征信信息中。这是保障企业合理收费的重要措施。

第四,要保障经营者的合理利益。特许经营的合同期一般较长,合同履行期间可能会发生很多签约时双方没能预见的情况。如暴乱、严重的自然灾害或者项目公司破产或经济状况严重恶化无法继续为消费者提供稳定和连续的公共产品或服务,或市场供求变化导致公共产品供需严重不足等情形。为保障公共利益,应赋予政府在特定情况下依据情势变更原则变更或者解除合同的权利。同时,如因政策或立法变动,侵害企业的信赖利益的,应就企业的损失予以适当的补偿或赔偿,以免影响政府信用,影响特许经营市场的健康发展。

第五,要保障产品质量。经营者是公用事业的直接生产者,应保障其提供的产品或服务符合质量要求,但政府有义务提供基本的公共服务,是公用事业的终极保障者。同时,政府是公共利益的代理人,应以其监管力量督促企业履行义务,提供合格甚至优质的公共服务。如污水处理行业,用户处于始端,来自用户的制约很弱,政府应采取合理的监管措施与制度监管污水处理厂的出水水质。

(二)政府的补充责任

第一,接管。为保障公用事业的持续经营,我国确立了接管制度。④参见《市政公用事业特许经营管理办法》第10条第6款规定。但只笼统指出主管机构在公用事业发生危机或者危害公共利益时承担接管的责任,并没进一步说明接管的方式、法律效力与时间,譬如,主管部门接管之后,原单位的债权债务如何处置等问题并没有明确规定。对公用事业的接管除了资金以外,还需要专门的技术与人员,非主管部门可以胜任。如长春汇津污水污染事件发生以后,最终还是由拥有专门污水处理技术的长春市排水公司组织恢复汇津污水处理厂的生产运行。可见,主管机构的接管更多地表现为安排组织接管。

第二,补充赔偿。公共事业运行过程中因产品质量或其它行为导致私人或者公共利益受损时,政府是否应承担相应的责任?笔者认为,特许经营者是产品与服务的直接提供者,当其产品与服务违反与消费者间的约定,导致损害后果发生时,应当承担赔偿责任。但因特许经营权的设置与授予均由政府决定,公用事业所使用的设施一般是公共基础设施,且其所有权属于或者最终属于政府,同时,政府是公共产品的最终保障者,所以,不排除政府在特定情况下承担补充赔偿责任。如在经营者已不存在或经营者尽其全力仍不能弥补公益时,由政府承担补充赔偿责任。⑤刘巍等:《我国公有公共设施致害的国家赔偿问题论析 》,《政法论丛》2008年第5期。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

D912.1

A

1003—4145[2010]09—0138—04

2010-07-29

邓敏贞,广东金融学院法律系讲师,中山大学法学理论博士生,研究方向为经济法。

本文是作者获中华发展基金资助前往台湾地区高雄大学研习期间完成的。