委托执法查处假兽药案引发的法律问题

覃雪斌，姚源锋，农基革，隆瑞贤

（1.广西兽药监察所，广西南宁 530001；2.广西动物卫生监督所，广西南宁 530001；3.广西武鸣县动物卫生监督所，广西武鸣 530100）

为有效整合执法资源，切实加强兽药监督管理，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，某省各级兽医行政主管部门将兽药、动物产品质量安全、动物病原微生物实验室生物安全监管等行政执法权委托给了该省各级动物卫生监督机构行使。受委托的各级动物卫生监督机构对外以兽医行政主管部门的名义行使着兽药等行政执法权，起到很好的效果。但期间由委托执法带来的一些问题以及引发的法律问题，亦应引以为戒，也值得深入探讨。现将某市查处一企业生产假兽药案的情况总结报告如下，供同行参考。

一、案情简介

2009年4月16日，某省市县三级检查组到位于某县的一兽药GMP生产企业进行例行检查，在该企业的成品仓库和包装材料仓库中发现有大批涉嫌套用生产批准文号的兽药成品和包装材料。因该企业被多次举报有假冒其他兽药企业批准文号的违法行为，引起兽药行业中其他企业的共愤和上级主管部门的关注，终因此前无法采集充足证据而未能给予处罚。此次抓到现形，上级主管部门欲从严从重处罚（吊销生产许可证、追究刑事责任），于是某省主管部门责令所在市主管部门查处，市主管部门交由市动物卫生监督所负责查处。但在立案之后久未见处罚结果报告，期间某省主管部门两次派出督查组、多次文件催办，直到2009年9月18日市主管部门才办结并将案件卷宗送某省主管部门。

二、案件办理存在的主要问题

经审查所报送案卷，结合原始材料记录情况，发现该案存在诸多问题。

（一）办案程序失当，手续不全主体体现在：一是对查扣的假冒其他兽药企业批准文号的涉嫌假兽药产品，在未经被假冒企业进行产品确认以及未经上级兽药检测机构鉴定就批准立案，即立案在前涉嫌假冒兽药确认与鉴定在后。二是申请立案人与批准立案人为同一人，即自己批准自己的立案申请。三是案件调查尚未结束，就制作提出了案件处理意见书，即从执法文书记载的日期来看，提出案件处理意见书的时期在取得某些调查材料的日期之前。四是从批准立案时间到作出行政处罚决定的时间已经超过法定时限3个月，但没有依法申报办理延后手续。五是出具有扣押假冒兽药包装物品通知书和没收假冒兽药产品决定书，但无解除扣押物品的处理意见书和罚没物品处理记录等。整个案件办理过程中，存在诸多程序倒置的情况。

（二）确认违法的证据不充分，处置不当主要体现在：一是查处过程中未制作现场检查（勘验）记录。二是询问笔录制作简单，仅有半页纸的询问记录，诸多关键问题未能通过询问笔录反映出来，而且在询问笔录中记载当事人的每一回答事项都带有“？”号，意味着对当事人的回答都是不能确认且带有疑问的事项，记录中出现严重的低级笔误。三是以旧版本执法文书——“证据保存清单”代替“查封、扣押通知书”，并告知当事人7日内不得移动、销毁，但事隔5个月都没有对“保存”物品作出处理决定。四是对扣押的假兽药保管不严，将扣押的假兽药就地保管、封存在涉嫌违法企业的仓库内，被企业私自转移，导致失踪。以致某市主管部门认为案件已经办结，于9月份带着新闻媒体、拉着横幅到保管、封存地点准备将其公开销毁时，打开仓库才发现封存物品不见了，造成不良影响。

（三）执法办案人员弄虚作假，涉嫌徇私舞弊体现在：一是随意更改执法文书，将查获违法企业已经确认的假兽药货值从35 000元修改为10 675元，人为地大幅度降低了假兽药的货值。二是对违法手段如此卑劣、违法行为恶劣的兽药生产企业仅处货值2倍罚款，明显处罚畸轻。三是既然已经查实该GMP企业存在生产假兽药行为，却没有给予任何责令停止违法生产的法律手续。四是对现场检查发现的用于违法生产的兽药标签、包装物、原辅料等未依法予以没收和处罚。五是对该GMP企业在本案中擅自转移、导致失踪的被扣押的假兽药及有关物品、材料，没有组织依法追回，没有根据《兽药管理条例》第四十六条第二款和第六十四条的规定给予处罚。

三、此案引发的法律问题思考

问题一：非行政隶属的上级行政执法机关能否撤销下级行政执法机关作出的生效行政处罚决定？

此问题的来由是，某省主管部门本来是要责令所在市主管部门从严从重处罚违法企业的，但案件办理结果却只是处罚2万余元的罚款，觉得没有达到处罚、警戒、教育的目的，于是某省主管部门产生撤销市主管部门所作出的处罚决定的念头，因而引发“能否撤销”的问题。

在讨论“能否撤销”的问题中，有关专家分成两派、出现两种观点：

第一种观点认为“不能撤销”。因为，《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条规定，行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：①没有法定的行政处罚依据的；②擅自改变行政处罚种类、幅度的；③违反法定的行政处罚程序的；④违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。

根据前述规定，上级行政机关只有“责令改正权”而无“直接撤销权”。如果案外人认为处罚过轻，只能向有关部门反映情况，因处罚决定与案外人无法律上的利害关系，原告主体不适格，法院不会受理这样的行政诉讼案件。

第二种观点认为“能撤销”。因为，《兽药管理条例》第三条第二款规定：“县级以上地方人民政府兽医行政管理部门负责本行政区域内的兽药监督管理工作”；第七十条第二款规定：“上级兽医行政管理部门对下级兽医行政管理部门违反本条例的行政行为，应当责令限期改正； 逾期不改正的，有权予以改变或者撤销”。

上述规定属于法规授权，在兽药监督管理工作中这种上下级关系就变得很清楚，而不论它是领导还是指导关系，即是否有隶属关系。故在查处本兽药行政处罚案件中，该上级业务主管部门应当有权撤销或者改变下级业务主管部门作出的不合法或者不合理的行政决定或命令。

但笔者认为：正常情况下可以依法撤销，但本个案不能撤销。因为：

1.本案查处办理不是执法人员适用法律、法规的水平问题，而是违法庇护违法行为人的问题； 前阶段执法人员在违法事实确实的情况下，并经多次督促催办都没有依法去作为，某省主管部门都没有办法采取更有力的措施来制止，到后面再来责令其改正、重新作出处罚决定，其能有多大效果是可想而知的。

2.该案件是执法人员将一整套执法文书造假，即使上级机关撤销后直接作出改变处罚的决定书，那么支撑上级机关作出新的处罚决定的依据、证据是什么呢？因为到当前这个程度，已经不能（无法）走正常程序获取作出严厉处罚决定的证据。

3.因在前次作出处罚决定时，执法人员在程序上已经存在不当之处，如本次重新加重处罚，其起诉的话势必引起败诉。

4.本案已经错过了案件及时纠正的良机。从案件发现到讨论该案是否撤销，已经过去5个多月，前阶段的案件已经办成类似“夹生饭”的案件，后面想从根本上纠正为时已晚。

因此，仅从撤销某市主管部门的原处罚决定来说，已无实际意义，即使撤销了又如何？除非根据企业新的违法事实，取得新的证据后，由省级主管部门直接对违法生产兽药企业作出行政处罚。

问题二：对某市主管部门不依法移交该企业涉嫌犯罪的行政案件的行为应如何依法处理？

根据《中华人民共和国行政处罚法》第六十一条规定：行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正； 拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分； 徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。根据国务院《行政机关移送涉嫌犯罪案件规定》第三条规定，行政机关在依法查处违法过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等涉嫌构成犯罪的，应当移送公安机关。

对涉嫌构成犯罪的行政案件的移送问题、责任追究问题，法律、法规的规定是非常明确了，但又由谁来实施“责令纠正”、 给予“行政处分”或者监督其执行移送呢？看来，在当前责任追究体系不健全的条件下，类似案件的处理只能是不了了之。

问题三：类似本案的动物卫生监督机构在实施兽药监督执法时，使用的“扣押通知书或证据保存清单”等非“行政处罚决定（告知）书”执法文书，其加盖的是受委托组织即动物卫生监督机构的公章，是否合法适当？

笔者认为，要回答这个问题，应从以下三个方面来完成：

1.行政行为是一种行使公权力的行为，只有行政主体才有资格行使行政权，并作出具有法律效力的行政行为。

2.在委托行政关系中，受托组织所实施的任何与行政行为有关的活动，都无权以自己的名义（加盖公章就是对其意思表示的一种证明）作出，只能以委托行政机关名义进行；如果受托组织以自己的名义在实施行为的过程中作出某些意思表示，那就不再是委托，而变成授权了。

3.因此，无论在行政处罚的哪个环节，受托组织都不能以自己的名义实施某种行为，否则该行为就属于因主体不合法而无效。所以，兽药执法过程中使用的所有文书，应盖部门的公章。