量刑改革:实践与评析

苏镜祥

(四川大学 法学院,四川 成都 610064)

导言:必要的交代

作为刑事正义的一半工程,量刑因其在刑事司法中的重要价值及现有制度的粗疏甚至缺失,引起了法学界和实务部门的共同关注。学界对量刑改革的研究主要包括两个方面:一是如何在实体法上构建中国式的量刑指南,以规范法官自由裁量权,实现量刑均衡;二是如何从程序法上改变量刑不公正的局面,构建中国量刑程序。遗憾的是现有研究尤其是量刑程序研究主要停留在对外国尤其是美英两国量刑理论和制度文本的介绍和引进上,对中国既有的量刑机制认识不够充分,持简单的否定态度。而且对实践中的量刑改革关注不够,往往用自己秉持的理论前见或价值偏向进行解读,对量刑改革的关注和参与也总体上表现为居高临下的输出式姿态,缺乏对实践的真正关怀①程序法方面,左卫民教授和陈瑞华教授关于量刑改革的最新研究成果则是一个突破。相关论述参见左卫民:《中国量刑程序改革:误区与正道》,《法学研究》2010年第 4期;陈瑞华:《量刑程序改革的模式选择》,《法学研究》2010年第 1期。实体法方面的研究成果,如赵廷光:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社 2005年版;白建军:《罪行均衡实证研究》,法律出版社 2004年版。。事实上,对量刑改革实践的运作及其效果进行学术上的梳理,对推进和完善量刑制度改革的意义并不亚于制度建构本身,笔者试图在这方面进行一些尝试。

本文对我国量刑改革的基本面貌从宏观层面进行全景式的描绘,而无意对其做解剖麻雀式的内部观察,当然,作为对该项改革的反思性考察,也尝试提出完善改革的建议。文中材料主要来源于国内公开报道,同时结合笔者参与“关于量刑程序的调研”课题过程中的观察和访谈。该课题为左卫民教授和 S省高院院长共同主持的最高法院 2009年度重点调研课题。

一、特征与效果:基于实践的考察

(一)特征

2002年,上海市徐汇区法院试行量刑辩论制度,在程序上开创了量刑改革的先河②具体参见徐亢美:《量刑答辩在庭审中进行》,载《文汇报》2002年 8月 9日。检察系统的量刑建议改革则始于 1999年,参见赵阳:《中国量刑建议制度 8年探索历程披露》,法制日报 2007年 11月 30日。。2003年,江苏省姜堰市法院开始量刑规范化探索,填补了实体上的空白①具体参见吴晓峰:《中国量刑指南有望今年出台聚焦中国量刑指南姜堰范本》,载《法制日报》2009年 1月4日。。至今,量刑改革已经进入新一轮的探索,有必要对前期的实践加以梳理,以便发现经验或不足。总体上,量刑改革呈现以下特征:

1.试错机制不断尝试

无论是全国的实践还是地方的局部性试验,量刑改革都采用“先行实践、建立制度——推动实践——完善制度”的试错机制,沿着 “基层实践——上级机关推动——较大范围试点”的改革路线。具体表现为:

在整体层面上审视,量刑改革正是沿着“地方实践——中央推动——试点 (扩大试点)——总结完善——全国试行”路线进行的。在上海市徐汇区、江苏省姜堰市、山东省淄博市淄川区等基层法院自发探索量刑规范化实践的基础上,最高院于 2005年将量刑规范化纳入《人民法院第二个五年改革纲要》,把研究制定人民法院量刑指导意见、健全和完善相对独立的量刑程序确定为重大改革内容②《人民法院第二个五年改革纲要》指出:“贯彻罪刑相适应原则,制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见,确保死刑正确适用。研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见,并健全和完善相对独立的量刑程序。”,并随后出台《人民法院量刑指导意见 (试行)》和《人民法院量刑程序指导意见 (试行)》,于 2008年 8月开始在江苏省泰州市等 4个中级人民法院和北京市海淀区等 8个基层人民法院进行试点。2008年 12月,最高院将量刑改革作为深化司法改革的十项任务之一③在 2008年 12月召开的全国高级法院院长会议闭幕式上,最高人民法院常务副院长沈德咏表示“进一步落实宽严相济刑事政策,规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序”作为深化司法改革十项任务之一。参见陈思:《最高法院提出深化人民法院司法改革十项任务》,载中国法院网 http://www.chinacourt.org/html/article/200812/20/ 336745. shtml。,纳入《人民法院第三个五年改革纲要》④《人民法院第三个五年改革纲要》指出:“改革和完善刑事审判制度。规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序,研究制定《人民法院量刑程序指导意见》。完善刑事诉讼第一审程序和第二审程序,落实检察机关和律师在刑事审判中的职能作用的有关规定,切实提高审判质量和效率。”。2009年,在已有试点基础上,最高法院决定从该年 6月 1日起,在全国法院范围开展量刑规范化试点工作:各高级人民法院分别确定一个中级法院和三个基层法院为试点法院,根据上述两个《指导意见》展开试点,扩大第一批试点法院的试点罪名,在 2009年年底进行检查验收,总结完善相关规定后,于 2010年在全国法院试行⑤相关报道参见《最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问》,载《人民法院报》2009年 6月 1日;杜中杰:《量刑规范化试点今起全国展开》,载《人民法院报》2009年 6月 1日。。

从中观和微观层面审视,在地方法院的改革中,量刑规范化也遵循同样的改革路径和试错机制。以江苏省各级法院量刑规范化探索为例: 2003年,由于实践中存在量刑不公问题,姜堰市法院开始量刑改革的探索,出台《规范量刑指导意见》指导该院量刑工作;以此为蓝本,江苏高院于 2004年制定《量刑指导意见》,明确全省三级法院量刑规范化建设的总体要求,对姜堰法院量刑规范化建设的探索给予大力支持和指导;此后,姜堰法院结合审判实践,根据刑事政策、司法解释的调整,在江苏省高院和泰州市中院指导意见的基础上,先后三次修改和完善了《规范量刑指导意见》,形成了量刑改革的样本——姜堰模式。山东省淄博市淄川区法院的量刑改革也基本沿着这一路径进行。

2.地方性特色显著

探索量刑改革的地域非常之广,无论是发达的东部还是崛起的中部抑或是相对不发达的西部,都有量刑规范化实践的展开。尽管最高院出台了相关指导文件,但总体上较为抽象,不具有刚性约束力,加上各地政治、经济、社会条件的差异以及对具体改革路径选择的不同,量刑实践呈现明显的地方化特征,主要表现为:

第一,试点地区与非试点地区改革同步推进。尽管 2008年 8月最高院确定了 12个地方法院作为试点法院,但改革并没有局限在试点地区,在非官方试点地区,量刑规范化的探索也依然在进行,展现出极大的改革热情,如 2009年3月,青岛法院试行量刑辩论制度⑥具体参见张庆申、徐斌:《青岛法院首例量刑公开化案件审结》,载《法制日报》2009年 3月 26日。;浙江省宁波市北仑区法院和检察院联合出台《量刑程序规范化实施规则 (试行)》并正式实施①具体参见赵阳:《宁波市北仑区法检联合出台量刑程序规则》,载《法制日报》2009年 3月 15日。。

第二,实体模式与程序模式并存②需要说明这两种模式是基于研究需要而进行的抽象化提炼,不代表这两种模式在实践中是不相容的,只是在具体实践中有所侧重。比如尽管姜堰法院、淄川法院的量刑规范化探索是从实体方面开始的,其为人所熟悉的是“账本量刑”和“电脑量刑”,但这两个地区近两年来在程序方面所取得的成就斐然;罗湖法院的探索尽管是从程序法开始的,但后来在实体方面展开的探索也取得了显著成效。。尽管都是为了实现规范量刑、达到量刑公正的目的,但无论是最高院确定试点法院之前还是之后,各地的量刑规范化实践都呈现出不同的实践面相。总体而言,存在两种路径:一种是以姜堰法院、淄川法院为代表的实体模式,这些地区着眼于制定量刑指南式的量刑细则,从实体上规范法官自由裁量权,确保量刑公正;另一种是以上海市浦东区法院、深圳市罗湖区法院为典型的程序模式,侧重于从程序法的角度规范量刑活动,将控辩双方引入量刑程序中,实现量刑程序的司法化改造,以提高控辩双方对法院判决的认可和接受度,实现量刑公正。即使是同为实体模式的姜堰法院和淄川法院在具体操作模式上也各不相同,一个采用 “账本”量刑,一个采用 “电脑量刑”;同样是量刑程序规范,姜堰法院和浦东新区法院无论是在规则涵盖内容还是改革侧重点以及运作方式上都有区别。在非官方试点地区,同样存在以两种模式为表征的实践,代表性地区如山东泰安市法院③具体参见刘国锋:《泰安法院规范刑事案件质量》,载《人民法院报》2004年 11月 7日。和宁波北仑区法院④具体参见赵阳:《宁波市北仑区法检联合出台量刑程序规则》,载《法制日报》2009年 5月 15日。,等等。

第三,政策指导多元性。尽管有《人民法院量刑指导意见 (试行)》和《人民法院量刑程序指导意见 (试行)》两份文件来指导各地的实践,但由于其效力更多局限在试点地区,因此各地探索量刑规范化实践的政策来源呈现出多样化的状况。如 2008年 6月姜堰市人民法院、人民检察院、司法局联合出台的《规范量刑程序指导意见 (试行)》就是根据“《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见 (试行)》、《最高人民法院第二个五年改革纲要》,参照《姜堰市人民法院规范量刑指导意见》等规定”[1]制定的。江苏连云港、山东青岛等地法院则在未成年人刑事司法框架下,展开量刑规范化探索,将人格调查 (评估)报告纳入量刑参考范围⑤相关报道参见盛茂:《社会调查结论纳入量刑参考范围——连云港中院完善未成年人犯罪刑罚处罚裁量体系》,载《江苏经济报》2007年6月13日;张庆申:《青岛法院设“人格调查员”——法官参考人格评估报告量刑》,载《天津政法报》2008年 6月 20日。。总体上,各地试点的政策渊源包括《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见 (试行)》、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《死刑第二审案件开庭审理若干问题的规定 (试行)》、《关于进一步加强刑事审判工作的决定》等司法解释中的相关规定,而不限于两个《指导意见》。

3.改革协同性不断增强

量刑改革经历了由检、法各自“操盘”到政法系统联合推进的过程,改革的协同性、整体性不断增强,呈现出由独立的检察制度改革、审判制度改革迈向诉讼制度改革甚至是司法体制改革的趋势。检察系统的量刑改革开始于 1999年,以推行量刑建议制度为核心,强化法律监督为目的,经过几年的地方实践后,最高检于 2005年7月出台《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》,正式在全国各地检察院推行⑥具体参见赵阳:《中国量刑建议制度 8年探索历程披露》,载《法制日报》2007年 11月 30日。。但由于缺少审判机关的参与,此项改革的作用有限。尤其是在最高司法决策层面,该《意见》并没有得到最高法院的明确表态和支持,制约了量刑建议改革的推进,部分地区甚至流于形式⑦类似评论参见刘星:《从量刑建议权的价值取向谈如何开展量刑建议改革》,载《法学杂志》2006年第 2期;张天虹:“量刑监督:程序规范与实体标准并重”,载《检察日报》2007年 1月 19日等。也有个别地方检察院在试点量刑建议制度之前,与法院进行某种形式的磋商,如上海市检察院公诉处在试点量刑建议制度前,与上海市高级人民法院刑事审判庭召开工作协商会并制作《会议纪要》下发全市各级法院和检察院。。同样,始于 2002年的法院系统的量刑改革也主要停留在法院内部探索。尽管也有个别地方法院在探索量刑程序上实现了检、法共同参与,如上海市徐汇区法院推行的量刑辩论制度,但更多的是法院从内部着手,着眼于规范法官自由裁量权,以实现量刑公正为目的,从实体层面展开探索。姜堰法院、淄川法院早期的量刑规范化探索即属此类。随着改革深化,检、法“分割 ”局面整体上虽然持续,但在局部环节不断被地方政法系统打破,量刑改革逐渐呈现出检、法等政法机关共同推进的趋势。2008年以后,这一特征更加显著。如姜堰市法院主动与市检察院、司法局联系,牵头制定《规范量刑程序指导意见 (试行)》并于 2008年 6月份试行①参见吴晓峰:《中国量刑指南有望今年出台聚焦中国量刑指南姜堰范本》,载《法制日报》2009年 1月 4日。;2009年 3月,深圳市罗湖区法院和区检察院联合制定《关于刑事案件量刑辩论的实施意见 (试行)》,并分别制定了《关于刑事案件量刑辩论程序的操作规则 (试行)》②参见游春亮:《深圳罗湖区法院率先全国试行刑案量刑辩论机制》,载《法制日报》2009年 3月 27日。;2009年 3月,宁波市北仑区法院和检察院联合出台《量刑程序规范化实施规则 (试行)》并正式施行③参见赵阳:《宁波市北仑区法检联合出台量刑程序规则》,载《法制日报》2009年 5月 15日。。此后,最高院首次明确表示量刑建议制度是量刑程序改革的重要内容,并要求各试点法院要加强与其他政法机关的沟通协调,争取支持与配合,共同推进量刑规范化工作④具体参见《最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问》,载《人民法院报》2009年 6月 1日。。

(二)效果评估

从实践效果角度评估,已有的考察或报道比较宏观,作为体现改革成效的技术性指标——数据则相当有限,对其具体运行效果的考察也不尽全面,而且改革的效果 (当然也包括问题)由于时间关系也未充分展现。尽管如此,基于有限的资料,依然能够梳理出量刑改革所取得的成效。

1.上诉率、抗诉率和信访数

站在控辩双方的角度,量刑是否公正,其技术性指标可包括上诉率、抗诉率和信访数。实践证明,量刑规范化在这方面所取得的成效是显著的,上诉率、抗诉率都明显降低。比如,试点以来,碑林法院刑庭依照量刑规范审结案件 54件,息讼服判率不断升高⑤参见台建林:《西安碑林区法院与同案不同判渐行渐远试用规范化量刑程序审结 54件》,载《法制日报》2009年 4月 20日。;淄川区法院从 2003年进行量刑规范化探索至今,所审理的 3000多起刑事案件实现了“零抗诉”,被告人的服判息诉率大大提高,没有出现一起因为量刑问题而上诉、申诉的案件,近两年更是实现了“零上诉、零信访”,而在改革以前,每年四百多起案件会有二十起以上受到质疑⑥具体参见李丽刘刚都玉秦:《山东淄川 “电脑量刑”探出经验列入全国法院量刑规范化试点》,载人民网http://unn.people.com.cn/GB/88607/9335089.html等。;姜堰市、浦东新区等试点法院也实现了零上诉、零抗诉、零信访⑦相关报道参见《最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问》,载《人民法院报》2009年 6月 1日。。

2.改判率、发回重审率

作为量刑决定主体,从法院的视角来评价是另一个重要标准。理论上,抗诉、上诉作为程序发展的自然结果,无论法院的判决是多么的公正和完美无瑕,控辩双方都可能基于自己的利益甚至仅仅是情感上的冲动而向上级法院提出抗诉或上诉。因此,单从控辩双方的视角来衡量尚不足以全面反映改革成效,控辩双方抗诉或者上诉的后续处理结果也是一个重要的衡量标准,其技术性指标就是上级法院的改判率和发回重审率是否降至最低。以此标准来评价实践中的量刑改革,同样可以证明改革取得的成效是显著的,改判率和发回重审率都大大降低。比如姜堰法院自实施量刑规范化以来,就“没有出现一起案件因量刑不当问题被中院发回重审、改判的”[2]。

3.其他效果

实践中,改革除取得了上述预期效果外,还取得了制度之外的实践效果:一是审判效率提高⑧当然也存在效率降低的情形。比如试点法院之一云南个旧法院在实践中发现“对适用简易程序或普通程序简化审理,被告人自愿认罪的案件,在庭审中纳入量刑程序,延长了此类案件的庭审时间,使庭审过于冗长,程序人为复杂化”。参见董亭阚振洁:“我院稳步推进量刑规范化试点工作”,载个旧法院网 http://www.gjfy.gov.cn/xwzx/ bydt/20090608/142943.html。。如姜堰法院实施改革后,“提高了当庭宣判率,缩短了办案周期”,“在 2007年 4月泰州市中院组织刑事案件的复查评比中,姜堰法院2006年审结的刑事案件卷宗,所抽检的 123件案件……平均审结期限 13天,当庭宣判占审结案件数的 74.3%”[2];淄川区法院“判案效率大幅提高,节省了大量的人力物力”,“该院刑事案件审理期限平均缩短了 7天”[3]。二是降低了法官的职业风险。由于细化了裁判标准,增强了量刑过程的公开性和透明度,增强裁判文书的说理,使得法官自由裁量权得到进一步的规范,同时也避免了人为因素的干扰,说情打招呼现象得到遏制,有效预防了“关系案、人情案、金钱案”的发生,“在中国这种人情社会中,保护了法官”,降低了法官的职业风险①相关报道参见《最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问》,载《人民法院报》2009年 6月 1日;徐笛:《江苏姜堰:用“账本”量刑》,载《瞭望东方周刊》2009年 3月 3日。。

二、整体评价:从改革视角

从司法改革角度进行审视,可以发现,作为政体连续性背景下的渐进式司法改革的具体实践,量刑改革整体上遵循了试错基础上的建构路径。这种改革样式背后所体现出来的某些动向和趋势,值得关注和肯定。

(一)实证研究方法与试点改革

注重实证调研方法,通过试点来改革和完善量刑规范是量刑改革的一大特色,也可能是带给我们的最大启示。由于上一阶段的司法改革和理论缺乏对中国现实的了解和关照,使得既有的“理论研究对中国刑事诉讼的具体实践把握不够,依照既定范式生产出来的研究成果无法为刑事诉讼制度的有效变革提供足够的理论支持”[4],导致诸多改革举措举步维艰,甚至形同虚设,引起了诉讼法学界及实务部门对司法改革路径及法学研究方法的反思。在此背景下,实证研究方法兴起②民事诉讼法学方面的著作如王亚新等著:《法律程序运作的实证分析》,法律出版社 2005年版。刑事诉讼法学方面的著作如左卫民等著:《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社 2007年版;左卫民等著:《中国刑事诉讼运行机制实证研究 (二)》,法律出版社 2009年版;马静华著:《中国刑事诉讼运行机制实证研究 (三)》,法律出版社 2010年版。。“实证研究有助于发现改革的误区,发现司法实践中的合理机制、提出新的改革举措,可以找到现实主义的合理的改革方案”[5],因此得到了官方认可和重视,在量刑改革中得到运用,最高院明确表示“试点重在实证研究”。

与此相适应,局部性试点改革由于“能够在小范围内验证提出的改革设想,而不是直接在整个司法体系中进行可能会产生广泛的意想不到或者不希望看到的影响的改革”[6],对于 “发现某改进方案、何为最佳的改革进路以及成功的可能条件”具有不可忽视的价值[7]。因而得到决策机构的认可,将“循序渐进”确立为指导原则,“在做好量刑规范化试点工作的基础上,逐步规范量刑方法和完善量刑程序,由最高人民法院制定量刑指导意见和量刑程序指导意见,统一量刑标准,规范量刑程序,保障量刑公正”[8]。

(二)尊重量刑改革的实践语境——地方性知识

吉尔兹曾指出:“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色 (acent),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”[9]正因如此,制度的实践才各具特色,并且孕育了制度变迁的可能和需要。只有充分尊重地方的创造性实践,重视基层的改革成果,吸取其中的有益成分,充分尊重基层的“当地资源”,才可能形成中国法律的“本土资源”。量刑改革的探索体现了对地方性知识的尊重。最高法院明确将“原则性与灵活性相结合”确定为指导原则,“在坚持原则性的同时,考虑我国是一个幅员辽阔的多民族国家,各地经济发展不平衡的国情,应当充分发挥各地法院的主观能动性,不搞‘一刀切’”[8]。在此原则指导下,各地结合本地实际探索量刑改革,形成了各具特色的具体操作模式,比如姜堰模式、淄川模式等。这些各具特色的探索实践,具有明显的地方性色彩,但对量刑制度却具有同样的价值,为完善最高院的指导意见提供有益参考和借鉴。如,姜堰法院的量刑模式就为最高院制定的《人民法院量刑指导意见 (试行)》所采纳③具体参见吴晓蓉:《厦门会议传捷报——姜堰量刑方法得到最高法院充分肯定》,载姜堰法院网 http://jysfy. chinacourt.org/public/detail.php?id=1238。;淄川区法院的《量刑庭审样本》也对最高法院制定《量刑程序指导意见》具有重要参考意义①具体参见许春、尹建军:《淄川区法院量刑规范化工作扎实推进》,载人民网:http://zb.people.com.cn/ GB/8353717.html。;对于“电脑量刑”,尽管存在争议,最高人民法院仍然表态“将在条件成熟时组织研究开发电脑辅助系统,建立量刑数据库,为量刑规范化提供技术支持和工作方便”[10]。

(三)通过整体作业深化量刑改革

整体作业的趋势不断增强,这是量刑改革呈现出来的又一积极面相。如果说早期的量刑改革还属于“茶壶里的风暴”②“茶壶里的风暴”为苏永钦教授评价台湾地区司法改革时用的比喻,意指台湾早期的司法机关自身热火朝天地进行司法改革,但社会和民众对此却很冷淡,究其原因,在于其将司法改革只当作司法系统内部专业性的事情,而无视民众的反应。用在此处意指量刑改革早期法、检系统各自在系统内部改革的情形。的话,那么随着改革的推进,政法系统之间、实务部门与理论界之间的界限不断被打破,呈现“学术话语鼓动与牵引,实务部门跟进和展开,中央决策指导与把关”[7]③笔者认为,媒体造势在量刑改革中起了很大的推动和宣传作用,这可能跟最高院加强舆论宣传、建立新闻发言人制度有关。的良好互动局面。在量刑改革早期,由于担心检察院推行的量刑建议制度会侵蚀法院审判权的独立性,法院系统总体上持消极态度④代表性论述参见最高法院院祝二军博士在 2001年由检察日报社和中国检察理论研究所主办的 “量刑建议制度研讨会”上的相关发言。参见李和仁:《量刑建议:摸索中的理论和实践——量刑建议制度研讨会综述》,载《人民检察》2001年第 11期。。随着改革的深化和学术界的推动,法、检系统对量刑改革的认识不断趋于一致,尤其是在程序法领域,不少地区的政法系统都联合出台了相关规定,共同推进量刑改革。当然,这种共同推进局面主要表现在局部地区的实践中,对高层决策而言,目前只能说是一种趋势和期待。值得一提的是学者在量刑改革中所起的积极作用。他们不但为量刑改革提供理论准备和智力支持⑤以研讨会的举办为例,全国性的就有 2000年中英量刑学术大会,2008年中美量刑改革国际研讨会,特别是进入 2009年,“全国量刑规范化学术研讨会”等以量刑为主题的研讨会更是此起彼伏。,通过召开相关研讨会为实务部门之间的联系和沟通架起桥梁,有的甚至参与部分地区的量刑改革试点⑥比如中国人民大学陈卫东教授和北京大学陈瑞华教授都在主持相关项目并正在一些地方法院进行试点。可参见陈虹伟:《中国量刑程序改革走到关键时刻》,载《法制日报》2009年 9月 16日。。

三、问题与对策

尽管量刑改革所遵循的路径和策略应得到肯定,现有改革方案也具有一定科学性,改革也已取得了较好的效果,但以同样的视角审视,依然能够发现,这种进步是相对的、有限的、不彻底的,无论是改革策略还是改革方案都存在改进和完善的空间。

(一)改革策略的缺陷

试点时间不充分。在量刑改革中,决策者本来希冀“通过试错程序来汲取社会中的各种要求以及规范构成物从而丰富自己的制度化装置”,以“鉴别和选择最好或者更好的规范内容”,进而加强技术性,提高制度化水平[11]。但是这种试错程序并没有得到充分贯彻,试点时间过短。最高院决定从 2009年 6月 1日起在全国法院开展试点工作的同时,要求各高级人民法院在年底前对辖区内各试点工作进行全面总结,为明年在全国法院推行做好充分准备。不到半年的试点时间,既包括试点法院法官学习、理解最高院出台的两份《指导意见》,即便是掌握了,运用到实践中也需要一段时间的操作尚能熟悉,还包括总结试点经验的时间。如此短的时间要想充分实践和展示一项全新的制度,并在此基础上总结经验、征集意见为下一步改革做准备,其总结的全面程度和准备的充分程度值得怀疑⑦这也是笔者参加某省法院举办关于量刑改革座谈会时参会的试点法院法官最大的担忧。不过,实践已经表明决策层可能已经意识到了这一问题的存在,目前改革并没有按既定时间在全国全面推广。。

对司法生态环境的地方差异把握不够。尽管高层决策者已经意识到了地域之间的差异,但对不同地区司法环境之间的差异仍然估计不足。以毒品犯罪为例,笔者在参加量刑程序改革座谈会时就有法官表示,在毒品犯罪活动猖獗的地区,如果严格按照最高院确定的量刑标准来办理毒品犯罪案件,将会出现有些案件量刑结果大大减轻的情况,可能会对当地的治安情况带来严峻挑战,从而招致承担维稳主要任务的公安机关的强烈不满。

法院中心化色彩过浓。在法院所主导的量刑改革中,量刑制度的另外两个重要主体——检察机关和律师团体并没有发挥应有的作用。体现在:第一,没有充分发挥检察机关的作用。如果说最高院对检察机关量刑建议制度的明确肯定是一种进步的话,那么这种进步更多停留在话语层面,是法院为争取检察机关支持而采取的一种策略,其实质意义没有得到彰显。在最高决策层面我们很难窥见检察机关在法院制定量刑制度(无论是实体还是程序方面)中发挥应有的作用。第二,缺乏律师团体的参与和讨论,无论是最高法院制定的《量刑指导意见》还是《量刑程序指导意见》,在决策过程中没有律师团体代表参与讨论。事实上,这两份文件在 2010年之前都是保密的,被告人和辩护律师连知情权都缺乏,导致有些律师甚至担心量刑改革会威胁律师执业①相关报道参见陈虹伟:《中国量刑程序改革走到关键时刻》,载《法制日报》2009年 9月 16日。。

(二)改革方案的缺陷

实体性改革方案的适用困境。尽管以规范法官自由裁量权,确保量刑均衡为目的的量刑指导意见细化和规范了法官的量刑活动,发挥了一定效果,但至少两个方面存在缺陷,而无法解决现实中的量刑不均衡和量刑僵化问题:一是量刑方法的局限性。既包括确定基准刑的方法不尽合理,也包括量刑情节对应调整刑期的比例不太合理,使得根据《量刑指导意见》计算出的结果低于法定刑期甚至“出现量刑后为负刑期的情况”②参见董亭、阚振洁:《我院稳步推进量刑规范化试点工作》,载个旧法院网:http://www.gjfy.gov.cn/ xwzx/bydt/20090608/142943.html;二是案件适用范围的有限性。将试点案件局限于特定罪名的有期徒刑案件,而没有把同一罪名下将对被告人影响更为致命的可能判处无期徒刑或死刑案件纳入试点范围,这不能不说是个遗憾。

程序性改革方案单一化。现有量刑程序改革方案可以表述为“相对独立”的量刑程序,即将量刑纳入法庭审理之中,并将定罪与量刑在程序上进行适度分离。但在实践中,这种改革方案无法与多元化的审理程序相适应,并没有发挥预期的良好效果③左卫民教授通过实证研究表明,量刑程序改革尽管取得了一定的积极效果,但在量刑情节、量刑效果方面,量刑程序改革前后相差无几,而审判效率在改革后甚至明显下降。详见左卫民:《中国量刑程序改革:误区与正道》,载《法学研究》2010年第 4期。陈瑞华教授也认为,最高法院的改革方案只有在“认罪审理程序”中具有一定的现实可行性。详见陈瑞华:《量刑程序改革的模式选择》,载《法学研究》2010年第 1期。。即没有充分考虑到基层法院所审理的刑事案件中绝大部分是通过简易程序和“被告人认罪案件”普通程序简化审理的。导致实践中 “适用简易程序或普通程序简化审理,被告人自愿认罪的案件,在庭审中纳入量刑程序,延长了此类案件的庭审时间,使庭审过于冗长,程序人为复杂化”,“公诉人不出庭的简易程序案件,由于量刑建议书是开庭前就已移交法院,公诉人只能就其假设的情形提出量刑建议,无法预测庭审变化,因此,量刑建议书不能根据庭审情况重新进行修正”[12]。

配套制度改革滞后。实践表明,相关配套制度改革的滞后已经制约了量刑改革效果的发挥,其中法院的判决文书说理制度和量刑证据制度的缺失是两个重要问题。尽管法院已经推行量刑说理制度,但由于刑事判决文书并没有突破现有格式,使得检察机关和被告人的量刑意见没有得到充分体现,尤其是检察机关的量刑建议并没有得到明确体现,无法真正体现检察机关的职能作用,使得有些地方检察院的改革热情趋于减弱。同时,量刑证据制度的缺乏,尤其是量刑证明标准的缺乏,使得无论是实体性改革还是程序性改革的深化都缺少内在支撑。

(三)对策

基于前文对改革方案和改革策略所存在问题的梳理,相应的改进方案可以从两个方面着手:

1.充分试错与谨慎建构

在试错方面,渐进式改革作为一种反思性机制,在试错过程中必须坚持不断调节和自我修正,方能确保改革方案本身的合理性和有效性。欲实现这一目标,必须设定相对充分的观察期间,以确保收集到足够的信息反馈,因此,应当在现有基础上适当延长试点法院试验时间。同时,还应该认真对待非试点地区的自发量刑改革,尤其是学者主持或设计的量刑改革项目,允许他们在局部地区大胆试验,在不违背法律原则的前提下甚至可以允许“良性违法”,有效汲取这些改革方案的经验和教训。

在建构方面,必须在充分、有效的试错基础上谨慎建构。欲达致这一目标,首先必须满足理论前提,即理论研究必须能够提供科学的智力支持。它要求现有量刑理论研究尤其是量刑程序理论研究必须转型,不能停留在关注定义、空泛价值等大话层面上,不能停留在文本层面上认识量刑制度,不能停留在定罪与量刑程序的关系这一单一研究维度上,而应该脚踏实地,面向实践,对国内外量刑制度尤其是量刑程序制度的实际运行进行客观全面的考察,否则,不可能提供可操作性的建设性方案与设计。其次,在横向关系上,不但要更加充分地尊重司法作为地方性知识的特质,合理考量地区差异,使得建构起来的量刑制度既能够满足法律适用统一性的要求,又能反映因地域差异而导致灵活性的需要,还要认识到量刑制度作为刑事司法正义的一半工程,不仅跟法院审判制度有关,还会对包括侦查制度、检察制度、辩护制度在内的整个刑事诉讼制度的运行机制运作产生重要影响。因此,必须整合改革资源,打破改革部门化的局面,在充分发挥法院主导作用的基础上,继续推进检察系统的量刑制度改革。同时,吸纳公安机关、司法行政机关和律师团体的参与,形成共同推进量刑改革的局面。再次,在纵向关系上,要加强高层决策者和基层操作者之间的联系与沟通。制度决策者应当从实际出发,关注基层司法实践,使改革的步骤适应地方的司法生态。制度操作者也应当及时向决策者反映实践中需要解决的问题,实现高层与基层之间的双向互动。这样构建起来的量刑制度才能够满足系统性、统一性的要求,同时又具备实用性、可操作性,保持适度的灵活性和张力,还能满足公众迫不及待的量刑公正期望。

2.多元量刑程序制度①陈瑞华教授也认为,中国量刑程序应当是多元化的,包括集中量刑模式、独立量刑模式、交错量刑模式。详细论述参见陈瑞华:《量刑程序改革的模式选择》,《法学研究》2010年第 1期。的构建与配套制度完善

从量刑程序建构方面来把握的话,量刑改革必须在与现有制度兼容的改革合法性语境中寻求制度转型与发展,进而实现量刑公正。否则,无论学界的讨论多么激烈,设计的方案多么完美,在实施中都会面临“流产”的可能。因此,需要将其放置在审判制度——具体语境和司法体制——宏观背景两个层面审视。

在审判制度话语下审视量刑改革,就要求它必须能够与我国现有的刑事审判程序相兼容,即被告人不认罪案件的普通程序、被告人认罪案件的“普通程序简化审”、轻微刑事案件的简易程序,体现刑事司法程序繁简分流的趋势,建立多元化的量刑程序制度,而不能设置单一的“相对独立”量刑程序。在被告人不认罪案件的审理程序中,由于控辩双方分歧很大,对抗性强,对量刑程序的透明性要求很高,因此,应当从程序的完备性着手,在控辩双方充分对抗基础上设置独立的对抗式量刑程序。即控辩双方各自提供对量刑结果产生影响的证据,进行相互辩论,法官在听取量刑证据和控辩双方意见的基础上作出量刑裁判[13]。在被告人认罪案件和轻微刑事案件的审理程序中,由于案情较为简单,量刑实施和量刑情节比较明了,控辩双方分歧较小,因此可以设置法官主导的职权式量刑程序。即法官主导量刑证据的调查,控辩双方只能进行有限的辩论,法官主要根据独立调查的事实和证据作出量刑裁判[13]。当然,除了法官、公诉人、被告人三者的程序组合外,量刑实践中被害人的作用也不可忽视,尤其是在轻微刑事案件和自诉案件中,在刑事和解的推动下,被害人对量刑的影响极为重要。因此,在这类案件中,应当推动当事人的和解,以当事人合意为前提,构建协商式量刑程序。

而如果将量刑改革放置在司法体制这一宏观背景进行讨论的话,我们可以发现,量刑改革所牵涉的绝不仅仅是法院的量刑审理制度改革、检察院的量刑建议改革,它还会对侦查、辩护等制度安排产生重要影响。针对当前改革现状,以下两个方面的改革应当尽快启动或完善:第一,量刑实体标准的科学化。针对实体性改革方案存在的问题,首先应当实现量刑标准的科学化,改变现行量刑情节一般与犯罪事实有关的单一设置,将犯罪者的人格特征及其社会特征纳入量刑制度体系中。同时,扩大量刑指导意见的案件适用范围,至少应当包括可能判处无期徒刑和死刑的案件。第二,在程序上,检察机关的量刑建议制度应当得到实质性展现,即改革法院现有刑事判决文书格式和制度,进一步推行量刑说理制度,使其真实、完整体现检察机关的量刑建议。同时,由于法律实践和证据的复杂性和专业性,尤其是量刑证据更宽泛、更琐碎、更微妙、更为技术化,使得被告人即使是亲力亲为也无法更好地为自己的利益服务,具备专业技能的律师或法律服务工作者的参与不可或缺。为切实保障变化制度的有效性,律师调查取证权如何能够有效地行使这一老生常谈的紧迫问题也应尽快解决。第三,量刑证据制度方面,通过举证责任、证明标准的差异化设置,提高控方的追诉难度和法院重判的标准。即对被告人量刑不利的事实证明标准应当高于对被告人量刑有利的事实证明标准,具体可表述为:证明对被告人从重处罚的事实,应当达到事实清楚,证据确实、充分的标准;证明对被告人从轻、减轻或者免除处罚的事实,达到较大可能性程度即可;被告人及其辩护人就量刑事实举证后,控诉方提出反对意见的,对反对意见的证明应当达到事实清楚,证据确实、充分的标准。

[1]《规范量刑程序指导意见 (试行)》第一条 [EB/OL].载姜堰法院网http://jysfy.chinacourt.org/public/detail. php?id=1236

[2]丁国锋.江苏姜堰法院量刑“五步曲”规范法官自由裁量权 [N].法制日报,2009-04-10.

[3]许春,尹建军.淄川区法院量刑规范化工作扎实推进 [EB/OL].人民网 http://zb.people.com. cn/GB/ 8353717.html

[4]左卫民.刑事诉讼的中国图景 [M].北京:生活·读书·新知三联书店,2010:252.

[5]左卫民.范式转型与中国刑事诉讼制度改革——基于实证研究的讨论 [J].中国法学,2009,(2).

[6]帕森斯,等.试点与改革:完善司法制度的实证研究方法 [M].北京:北京大学出版社,2006:155.

[7]左卫民.十字路口的中国司法改革:反思与前瞻 [J].现代法学,2008,(6).

[8]最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问 [N].人民法院报,2009-06-01.

[9]吉尔兹.地方性知识:事实与法律的比较透视[M]∥邓正来,译.梁治平,主编.法律的文化解释,北京:生活·读书·新知三联书店,1994:126.

[10]杜中杰.量刑规范化试点今起全国展开 [N].人民法院报,2009-06-01.

[11]季卫东.法治秩序的建构 [M].北京:中国政法大学出版社,1999:158.

[12]董亭,阚振洁.我院稳步推进量刑规范化试点工作 [EB/OL].个旧法院网http://www.gjfy.gov.cn/xwzx/ bydt/20090608/142943.h tml

[13]左卫民.中国量刑程序改革:误区与正道 [J].法学研究,2010,(4).