司法共识如何形成?——基于判决的可接受性

孙光宁

一、为何共识:司法共识的必要性和重要性

如果说新修辞学所强调的听众为司法过程中法律方法的运用提供了背景和前提,那么,共识 (agreement/consensus,或译为“合意”)则可以成为法律方法在司法过程中运行的起点。广义上的共识可以包括最终的裁判结论,这种意义上的共识经过了整个诉讼程序的运行,既定的结果只具有静态的意义。一般意义上的共识主要是诉讼结果出现之前,特别是在司法过程中经历不断修正的共识。从启动司法程序的角度来说,共识的缺位将使得纠纷当事人不会选择将司法作为其解决纠纷的方式,更不可能启动司法程序。共识是论证能得以进行并深入讨论下去的前提性条件,没有共识,任何纠纷解决机制都无法展开,更不用说纠纷的妥善解决。

从哲学层面来说,共识产生于主体间的对话和商谈,是主体间性的一种具体体现。强调对话及其程序是共识理论的典型特征,这与强调程序性的司法过程有着内在的一致。有学者基于以上的理论,提出了“共识意义观”,甚至“共识真理观”。在一般社会理论中,罗尔斯的“重叠共识”理论揭示了共识的重要意义:“政治自由主义寻求一种政治的正义观念,我们希望这一观念在它所规导的社会中能够获得各种合乎理性的宗教学说、哲学学说和道德学说的重叠共识的支持。”①[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,南京:译林出版社,2000年,第 10页。重叠共识的观点在社会科学的研究中产生了相当深远的影响,它也是协商民主观念的源头之一。但是,这种意义上的重叠共识却存在着多种缺陷。一方面,宗教学说、哲学学说和道德学说的“交集”范围相当有限,即使能够有所交集,其具体操作也相当困难;另一方面,重叠共识以公平正义为核心,而经过了后现代哲学的洗礼,公平正义在多大程度上真正落实也相当值得怀疑。

简而言之,操作性上的缺失是哲学中以及一般社会理论中对共识及其意义产生怀疑的重要原因。从这个意义上说,将共识作为一种指向是这些理论中的积极意义所在。例如,对于重叠共识来说,重要的是,不仅在政治哲学中讨论“重叠共识”,而且在政治文化中寻找“重叠共识”,尤其是在政治实践中构建“重叠共识”。①童世骏:《关于“重叠共识”的“重叠共识”》,《中国社会科学》2008年第 6期。“共识的建立与达成,并不意味着抹杀差异与个性,或取消话语的多元性。相反,它建构在对个性和多元性的承认之上。但承认多元性和个性决不意味着异质多元的话语,可以不遵守任何规则,可以超越语言交往的有效性要求。问题的实质在于,人们将通过何种途径来达到差异中的同一。”②朱良好:《社会转型时期替代性纠纷解决机制成因论略》,《扬州大学学报》(人文社会科学版)2008年第1期。也就是说,形成共识的程序在此种意义上更重于共识本身,而由严格法律规范所确定的司法程序则可以弥补前述一般理论中的缺陷,我们可以从宪法以及一般法律两个层次的司法过程来展开。

在宪法层面的研究中,孙斯坦 (又译桑斯坦)的“理论不全的共识”(incompletely theorized agreement,又译“未完全理论化协议”)是关于共识理论的典型观点。“所谓未完全理论化协议,指的是尽管彼此对根本性问题存在分歧或者不确定性,但对具体行为或者后果却达成了一致意见。未完全理论化的协议在制定宪法以及解释宪法的过程中起着核心作用;它也是民主宪法的核心部分。”③[美]孙斯坦:《设计民主:论宪法的作用》,金朝武、刘会春译,北京:法律出版社,2006年,第 8页。相比于一般社会理论中的共识,宪法司法具备了不少可操作性的条件,例如经验丰富的大法官、严密的法院组织以及具体的宪法案件等等。社会中的一些固有观点并不可能在短时间内融合和统一,但是,这种未完成的共识并不影响宪法案件的裁判过程。正如我们在布朗诉教育委员会一案中所看到的,种族歧视的观点至今仍然在美国社会中有着种种直接或者潜在的影响,但是,经过以沃伦为代表的大法官们的努力,案件仍然得到了符合历史发展潮流的解决。“就某个具体结果打成‘不完全理论化合意’,对于一个由立场不一的人所组成的社会来说,是非常重要的。……当理论上的分歧过于尖锐并且很难得到沟通的时候,通过将这些分歧晾在一边,在一个具体结论上打成一致以及采纳较适度的原理,法院往往能够取得进展。”④[美]桑斯坦:《就事论事:美国最高法院的司法最低限度主义》,泮伟江、周武译,北京:北京大学出版社,2007年,第 26页。典型者如罗伊诉韦德案中,关于堕胎的问题,持有不同观点(特别是宗教观点)者将得出完全相反的结论,但是,就这一具体案件来说,则可以根据当事人的身份和事件的具体原因等情况作出具体裁判,加之大法官的严密论证,尽管不能说服具有不同观念者就堕胎问题上的所有观点,但是,可以就个案案情作出尽可能获得广泛接受的结论。

如果说从社会理论中的共识到司法审查中的共识是一种操作性上的提升,那么,从后者到一般司法中的共识将更加具体地展示共识的意义和作用。从共识真理或者共识意义的观点出发,整个司法过程所追求的正当性(包括合理性、合法性),都需要通过程序中形成的共识来形成和实现。也只有基于司法共识,裁判结果才能具有最大限度的可接受性,因为当事人也亲自参与了共识的形成过程,其中包含着自己的利益立场和观点表达。在平等参与和协商交流的当代社会中,共识的缺位将使得司法过程缺乏基础的正当性,其结果自然也难以得到当事人、法律职业群体以及社会公众的接受。相反,广泛的共识则意味着对话的充分展开,进而意味着对判决的接受有了较为坚实的基础。这是共识对司法过程的总体意义,其具体意义至少包括以下几个方面:

首先,对共识的推崇符合中国传统司法行为的精神内核。传统司法行为与西方模式的交锋是一个非常宏大的命题,这里强调的是前者的价值:无论理论界将何种西方司法模式引入中国,案件的发生和运行并不会按照这些既有的外来模式展开,中国的特殊语境也必将改造引入的西方司法模式。在中国传统司法所处的环境中,社会中的共识相对简单和统一,儒家思想 (至少在形式上)统治着司法决策的过程。但是,传统简单社会中所具有的相对统一的共识在当下社会中面临着巨大的挑战,这也给司法决策带来了不少困难。特别是在转型时期的中国社会中,传统的很多社会共识受到了冲击,而新的社会共识还没有成熟地树立,而且随着社会多元化日益加深,形成共识的可能性似乎越来越小。如果说中国传统秩序的特色是在“情理兼到”的原则之下,最大限度容许在法律过程中进行交涉、交换、说服、屈服的相互作用,现代法治建构的上述思路并没有完全抹杀这一特色。只不过要对原有的协定进行如下修改:把非正式的讨价还价变成合乎公正程序的辩论协商,把用儒家伦理语言展开的议论变成用法言法语展开论证,把主体之间纯属偶然的诉讼博弈变成在法律职业协助下操作的技术性博弈。⑤季卫东:《宪政新论》,北京:北京大学出版社,2002年,第87页。也正是在这种背景和期望下,通过司法程序形成共识也就更显得弥足珍贵,特别是在那些社会关注度较高的案件中,如果能够通过案件的审理及其结论的论证向社会民众灌输共识性的法治理念,那么,这将是司法发挥社会积极作用的重要表现。即使就司法理论研究自身来说,随着新型诉讼或多中心诉讼的发展,在关注社会效果的司法政策之下,确定性的理论框架并不能完全解释裁判实践的发展,而裁判合理性理论关注交互的主体间的共识、向社会开放的妥当理由以及扩展的有效性,这些均能给我们认识裁判提供一个新的视角。①蔡琳:《裁判合理性理论研究》,《中国社会科学院研究生院学报》2008年第4期。

其次,共识对司法过程的具体运行也有着相当重要的意义。虽然受到了很多质疑和批判,但是,在事实与规范之间涵摄的司法三段论,仍然是当下最具操作性的司法运行模式。而二者的复杂纠缠之间,当事人及其代理人能够参与和影响的,主要在通过证据证明的事实环节,而规范的适用更多地由法官作出决断。法律事实无法还原客观事实,而能够作为依据来认定案件的事实,即使是客观事实,也会受到两造不同的表述。这里涉及的是司法过程中的修辞论证,两造基于各自利益和立场,总是将用证据证明的事实朝着有利于本方的方向来描述,在很多情况下,这些表述以中立的表象包含着隐藏的价值倾向。法官需要在这些带有强烈倾向性的描述中窥见案件事实的真相。虽然整个过程并不满足哈贝马斯所设定的进行商谈的理想条件,但是,它仍然是一个对话和商谈的过程,其最终目的是形成某些特定的共识,即使这种共识的形成可能依靠着法官的决断。虽然通过对话商谈形成的共识未必是达致法律事实的完美途径,但是,在现有的社会状态和制度条件下,已经是最优选择了。

最后,司法共识可以在一定程度上防止法官的恣意。由于法官在整个司法过程中处于主导地位,如何保证法官按照既定的法律规范以及法律精神来引导诉讼过程并最终作出裁决,就成为最为重要的问题之一。法律论证并不是在理想的言谈语境中展开,如果论证者和听众之间在价值取向、信息占有量、预期目标等方面有较远的距离,从而无法达成相互的理解或者妥协,所谓的“结论性共识”就不会产生。法律论证不过是由法官根据论证的场景确立一个以共识的面目出现的结论而已。②贾敬华:《法律论证的效能:排除专断而非达成共识》,《环球法律评论》2008年第 6期。这是对司法中共识的作用较为准确的概括。即使作为裁决依据的共识最终是由法官来取舍的,但是,经过了当事人的对话过程,法官取舍共识时也必然受到这一过程的影响。更重要的是,法官需要说明其判决的理由,也就是要对作为裁判依据的共识进行解释和论证。

当然,司法过程中共识的意义绝不仅限于以上几点。从共识的深层意义来看,提升判决的可接受性是其更为根本的目标。以具体的司法听众为背景,以既有的共识为出发点,加之以论据的灵活运用,共同指向于判决结果得到最大范围和最大程度的接受,尽管这种既有的共识必然会随着司法过程的展开而有所变化。但是,从判决可接受性的角度来说,共识仅仅是必要条件之一,我们同样不可忽视共识本身所无法避免的某些局限。例如,对于那些争议较大的疑难案件,即使再充分的对话过程也很难形成广泛共识,而主要诉诸于“未完全理论化共识”或者经由法官的独断解释,针对特定的案件形成一个结果,即使这个结果可能仍然充满争议。基于司法的现实考虑,我们不可能仅仅因为共识来源上的终极对立或者其某些局限而拒绝对当下的案件作出裁判。相反,我们更应该结合具体案情,尽可能地在个案的局部领域实现提炼和萃取共识,这种努力不仅是可欲的,更是可求的。

二、法官释明:司法共识形成的主导进路

在明确了司法过程中共识的必要性和重要性之后,更具现实意义的问题是:共识如何形成?从一般意义上来说,共识产生于对话协商之中,就司法过程来说是指诉讼程序的运行。当然,我们需要将这种一般意义进行细化和深化,政策决策方面的既有研究成果可以发挥一定的借鉴作用。

在进行政策论证时,共识的建构主要依靠三种方式:(1)实践逻辑的运用;(2)专家的辅助作用;(3)方法论工具的选择。③周超、易洪涛:《政策论证中的共识构建:实践逻辑与方法论工具》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2007年第6期。由于进行决策时的相似性,司法过程完全可以借鉴以上三种形成共识的途径。对于(1)来说,司法过程从来就不是一个简单地在事实与规范之间构设涵摄关系的过程,形式逻辑的作用是相对的,甚至不是主要的。再如针对(3),法律方法就是主要适用于司法过程的方法。而其他两个方面都可以归结于(2):无论是实践逻辑的运用,还是方法论工具的选择,都是由专业的法律职业者操作和运行的。更重要的是,其中的法官还对整个共识的形成过程起到主导作用。也就是说,在司法共识的形成过程中,主体的作用同样是相当重要的。甚至在某种意义上,由于预设的角色和地位,主体对形成共识的作用更甚于程序。所以,这里可以根据主体将司法共识的形成分为法官和当事人两种主要的进路。

就法官在司法过程中形成共识的作用来说,主要是通过其释明权来进行的。释明权制度主要是对诉讼过程中的案件事实及其法律规范进行解释和说明,特别是就当事人提出的有关疑问,法官应当进行较为充分地阐释。由于在诉讼过程一开始的时候,两造的观点多是不同,甚至截然相反的。随着程序的深入,法官对各方面信息的了解不断增强,也会逐渐形成自身的观点,即所谓的“心证”形成过程。基于这些观点,法官将会逐渐引导当事人进行带有倾向性的对话和协商,最终 (至少在形式上)形成共识 (合意),并被双方接受。当然,整个法官释明的过程实质上仍然是司法权力的运用,或者说是一种“话语霸权”。

具体到释明权制度来说,其定位有权利说、义务说和权利义务说三种,现在以第三种观点为通说,认为法官的释明即使履行自身的权利,又是对当事人所负担的诉讼义务。以此为基础,学者们分析了释明权制度的诸多意义和价值。从司法共识的视角来说,释明权的具体作用在于,如果释明权或释明义务被正当地行使,而且当事人予以积极地响应,可以消除因机械地、形式地适用辩论主义而产生的不合理因素,从而也就能实现妥当且公正的裁判。法官通过释明与双方当事人就事实与法律问题进行了充分的信息交流,就何为裁判上重要的事实形成共识,这无疑为判决的合理性和正当化提供了根据。①唐磊、朱传生:《释明权:幽灵还是精灵》,《社会科学研究》2006年第 5期。这种共识的形成实质上也指向了判决结果最终被接受,结合当下中国的司法环境,释明权在形成共识、进而提升判决可接受性方面的作用显得尤其重要。

从司法环境来看,在我国社会文化和经济背景仍不具备完全实行当事人主义模式的条件下,现行司法体制中的当事人仍然要在相当程度上依赖法官和执法者。以法官释明权对诉讼程序的控制和对当事人诉讼行为的干预也就成为必需。同时,释明活动的实质是法院与当事人之间一种信息交流活动。这种交流,既让当事人受益,又使法官的心证趋于公开化而能获社会的正面评价,从而在维护司法公正的同时促进诉讼效率。②董震:《论我国法官释明权》,《理论月刊》2009年第2期。从释明权制度出现的背景来说,对极端当事人主义的反思推动了释明权制度在很多国家被接受。在司法共识的形成过程中,当事者之间在占有社会资源上的不同地位将影响其共识的形成过程,强势一方比较容易在形成共识的过程中占据明显优势,而为了平衡当事人之间的这种不平等地位,就需要法官通过释明来实现。如果打着程序正义的旗号,推行着严重的实质不公,那么,这种司法过程形成的判决结果是很难被败诉一方所接受的,特别说对于一直强调实质正义的中国社会环境来说。

虽然在学术界已经对释明权制度的价值形成了比较一致的认识,但是,在正式的法律规范中尚没有直接关于释明权的规定。从立法层面看,我国对释明权的规定仅存于最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》,相关的立法规定基本上仍是空白,学者们也提出了一些相关的立法建议。应该说,这些建议确实很有道理,但是,其遵循的仍然是一条“立法中心主义”的道路,我们更需要注重在现有的、尚未进行修改和完善的制度框架下来分析问题和处理问题,毕竟,司法的时效性不容许法官等到立法修改后再判决。具体到形成共识的释明权制度来说,在制度缺失的前提下,法官可以运用各种法律方法来对案件的事实、规范以及二者之间的关系进行阐释和说明。法律方法的各种具体方法,包括法律解释、法律论证和法律推理等等,都是说理的方法,可以对司法过程中的各种问题进行说明和阐释。而且,通过这些方法的运用,法官还可以更加准确地形成对案件的判断,以此为基础引导当事人的对话过程,其“心证”的公开性也更加清晰、明确和便于操作。简而言之,提升运用法律方法的自觉性,法官可以更好地对案件进行释明,进而为形成司法共识奠定基础。

当然,这种总体上的倾向在微观层面上必然会遇到不少需要解决的难题,其中最核心的问题就是如何把握释明的“适度”。如果应当释明而未释明,则违背了法官的释明义务,但是,如果释明超过必要限度,则会导致法官丧失中立立场以及辩论原则的失效。但是,各国立法和学说都没有就这一“适度”给出统一答案。①赵振华、齐虎:《试论民事诉讼释明制度》,《河南省政法管理干部学院学报》2008年第3期。在笔者看来,这种属于法官自由裁量权范围内的问题,即使有直接的法律规定,也只能是笼统的和概括的,它无法为法官具体地指明释明的适度问题,而是取决于多种因素的综合考量,例如法官的素质、法律渊源的数量和质量以及必要的制度激励,等等。

三、两造协商:司法共识形成的多维进路

由于法官在整个司法过程中的主导地位,因此,法官的释明是司法共识形成的主导进路。同样不可忽视的是当事人之间的协商形成的共识。从司法听众接受裁判结果的角度来说,当事人才是判决直接影响的对象,如果能够在司法过程中达成比较广泛的共识,那么,这种共识可以直接成为判决的内容。甚至,如果当事人能够就纠纷解决达成共识性的意见,那么他们根本无需进入司法程序。从这个角度来说,当事人之间也可以通过包括司法程序在内的多种途径进行协商,从而增加其共识的内容,为形成可以接受的判决(或者处理结果)而奠定基础。就中国的司法环境而言,随着法律职业群体的不断成长,特别是其中律师行业的迅速发展,当事人可以借助其力量和资源实现更专业和便捷的沟通协商。所以,我们也同样需要对通过当事人协商而形成的司法共识予以关注。

从法律论证(特别是修辞论证)的角度来说,我们可以将共识分为“基于现实的共识”以及“偏好性(preferable)共识”两种。②CH.Perelman and L.Olbrechts Tyteca.TheNew Rhetoric:A Treatise on Argumentation,London:University ofNotre Dame Press,1969, p65.前者包括事实、真理和推断 (presumption),而后者则包括价值 (抽象价值和具体价值)、等级和论域(loci)三个方面。而司法听众大致可以分为普遍听众和特殊听众,前者具有较高的理性和专业知识,后者则是在具体场景中接受和处理信息的人群。基于现实的共识由于其对真实性的追求而主要对应于普遍听众,而特殊听众主要对应于偏好性共识,因为偏好的迥异正是特殊听众的主要特征之一。

基于以上的分类来分析共识的形成,我们可以看到,当事人作为特殊听众,具有较为明显的偏好。由于参与司法过程的当事人相当复杂,甚至每个公民都具有成为当事人的资格,所以,当事人的多样性决定了其共识形成方式的多样性,完美地概括通过当事人协商而形成司法共识的各种方式,几乎是不可能的。但是,我们可以从中总结一些较为固定的准则作为行动的指导。例如“惰性 (inertia)准则”,“如果我们持有某种观点,那么坚持它就是合理的,而在没有理由的情况下放弃它就是不合理的。这种惰性准则是我们的精神生活和社会生活稳定性的基础……如果根据先例,我们所遇到的情况与之相同,那么就不需要证立。”③CH.Perelman.The New Rhetoric and the Humanities:Essays on Rhetoric and Its Applications.Dordrecht,Holland;Boston:D.Reidel Pub.Co.,1979.pp130-131也就是说,对于即成的事实或者观点,在没有对其质疑之前,可以推定为接受;而一旦出现了质疑,就需要进行论证以及证立。这一惰性准则有着非常广泛的适用性,例如,在诉讼程序中通过证据论证案件事实的时候,证明责任归于批评现行状态并企图有所变化的人;同时,对自己的命题或者立场提出证立要求的人,只有在其证立被质疑的时候,才需要提出其他的证立。④AulisAarnio.The rational as reasonable,a treatise on legal justification.D.reidel publishing company,1987.p202-203.

通过以上对固定准则进行概括的方式,可以对当事人协商形成司法共识进行分析,当然,这种概括方式也总是不全面的。与这种实质性的概括方式相对应,我们还可以从部门法的角度来对当事人通过协商形成司法共识进行分析。限于篇幅,这里仅以民法和刑法两种部门法为例来说明。

在民事法律中,合同法是对共识(合意)尤为强调的,这一点也成为了两大法系的“共识”。对合意的重视一直是大陆法系的传统,在英美法系中,虽然对价中心论、允诺中心论一直发挥着一定程度的作用,但其合同的定义仍然走向了一条“对价中心论——对价中心论、允诺中心论并存——偏向于允诺中心论——偏向于双方合意”这样一条发展路线。这说明,合同以合意为基础这一观点,在大陆法系和英美法系已经在相当大的范围内取得了共识。①孙学致:《合同的概念》,《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2006年第4期。如果合同法的这种对合意 (共识)的尊重精神进行扩展,我们可以看到,这实质上是对当事人通过共识解决纠纷方式的认可和接受。当事人之间就纠纷达成的合意的过程,实质上是一种利益的交换过程,以自己一方所拥有的利益资源来向对方换取自己所需要的利益资源,合意的结果就是双方在意思一致基础之上的利益交换契约,反映的是当事人可以接受的一种主观正义。②李伟:《纠纷解决的两种正义:当事人的正义与法院的正义》,《山东社会科学》2007年第8期。也就是说,当事人之间的共识并不仅仅限于司法领域之中。在ADR以及私力救济的过程中,当事人的自主性和能动性得到了充分地发挥,其博弈过程的结果也需要经过可接受性标准的检验。

但是,这并不意味着司法过程对这一共识形成过程袖手旁观。如果当事人通过相互协商没有形成关于纠纷解决的共识,那么,他们仍然可以通过司法过程,在法官的帮助下形成具有执行效力的共识。人们在依据法律规则及程序的前提下,通过自主交涉和理性论证获得某种合意 (共识)。其结果,类似动用国家强制力这样的刚性层面将逐渐后退,法律强制力仅仅成为间接地促进和实现合意的外部保障,并且只能发挥附属的辅助性功能作用。③顾祝轩:《合同本体解释论:认识科学视野下的司法类型思维》,北京:法律出版社,2008年,第 252-253页。需要强调的是,所谓的“附属的辅助性功能作用”仅仅是在当事人自行协商形成共识的过程中,一旦一方不接受协商结果,以法律强制力为后盾的司法过程将发挥对共识形成的主导作用。对当事人自由意思表示的尊重是首位的,而通过司法过程形成最终的共识也是不可或缺的。因此,与当事人自行协商形成的共识相比,民事法律中的司法共识是一种“第二顺位的共识”。

与民事法律相对,传统的刑事法律强调国家对个人的单方面制裁和惩罚,一般并不允许协商,更难以容忍共识的存在,被告多是被动地应对。但是,以辩诉交易和刑事和解为代表的新型刑事制度却对以上传统的观点进行了部分修正。在这些制度中,通过协商形成共识(合意)是其典型特征。

就刑事法律的一般理论来说,在两造对抗、当事人主义的诉讼模式之下,公民和国家在诉讼中的地位是平等的,不存在行政关系中的隶属与强制。检察官作为当事人一方参加控辩合作,与律师进行协商谈判的资本,就是其手中掌握的广泛的自由裁量权,检察官在控辩合作中类似于民事诉讼中的原告,与被告处于平等的地位,享有一系列的权利处分权。④冀祥德:《和谐社会语境下的控辩平等》,《法学家》2008年第3期。特别就当下的社会和司法环境来说,在中国当前的社会转型过程中,刑事协商制度的实行,可以通过被害人和犯罪人之间的沟通和交流,最大限度地化解矛盾,平抚被害人的情绪,使被害人及时得到赔偿,从而实现纠纷的终局性解决,使司法活动取得良好的社会效益。⑤吴大华、黄瑶:《试论刑事协商制度在我国的构建》,《政法论丛》2008年第5期。简而言之,在新的社会与司法环境下,刑事司法中也逐渐出现了通过协商谋求共识的趋势(至少是动向)。

就辩诉交易制度来说,其应用已经在很多国家体现出其现实的优越性和适用性。“在美国,陪审团审判已经大体消失了。现在的刑事司法中,重罪案件几乎全部是以辩诉交易的方式处理的。虽然各个司法区不同,但 99%的重罪案件定罪都是通过认罪实现的。这种不经过审判而定罪的程序已经成为美国刑事司法的普通程序了。”⑥[美]约翰·朗本:《刑讯与辩诉交易》,朱奎彬译,《昆明理工大学学报》(社会科学版)2009年第1期。当然,伴随着其日益普遍的适用,对辩诉交易的质疑也从未停止,这些质疑各有其道理。但是,我们需要从现实角度出发来重新审视辩诉交易的价值。

对辩诉交易最核心的质疑来源于罪刑法定原则。虽然罪刑法定是刑法中的基本原则,但是,这一原则带有明显的国家主义和理想主义的色彩。可以说,罪刑法定从来就没有在现实中完美地实现过,它更多的是一种倡议性质的倾向性表达,无法代替现实的刑事司法运作。虽然从表面上看,依据罪刑法定原则,检方代表国家和公益向可能的犯罪者追究其责任,但是,除去国家和公益的虚构性和拟制性之外,就个案而言,刑事司法的实质就是检方、被告以及被害人之间关系的确认和处理,通过协商形成共识可以成为其中的备选途径。从法治先进国家的刑事司法实践来看,这一趋势几乎无法避免,在中国也已经开始出现了辩诉交易的尝试。

不论从美国对辩诉交易制度的改革中,还是英国、意大利等国对辩诉交易的移植中,我们都会发现,辩诉交易度已悄然嬗变为一种在较严格的实体交易条件限定下的体现控辩双方合意的制度。辩诉交易在发展中已演变成为一种在尊重控辩合意基础上的简易审制度,即在法律限定的实体条件范围内,控辩双方就案件定罪与量刑问题形成合意,而法官以此为前提对案件进行书面审理。①徐阳:《辩诉“交易”、还是辩诉“合意”?》,《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2008年第 4期。也就是说,辩诉交易并不仅仅是指检方与被告之间的协商,而是逐渐发展成为包括法官在内的多方形成共识的过程。这种加强协商的趋势有利于限制辩诉交易的消极作用。同样的情形也发生在对刑事和解制度的探讨之中。②孙光宁:《刑事和解的价值及其局限——基于对话商谈理论的视角》,《湖北社会科学》2009年第 2期。

通过以上对辩诉交易和刑事和解的探讨,我们可以看到,在刑事司法领域中也出现了通过协商形成共识的趋势,这是两种制度的内在一致之处。二者本质上都蕴含着共同的价值基础和契约精神。以此为基础,两种制度相互融合、吸收彼此的合理成分及弥补相互的不足将成为可能,也代表着刑事契约化的发展方向。③郭建:《刑事契约化——辩诉交易与刑事和解的互补与融合》,《西北第二民族学院学报》(哲学社会科学版)2007年第6期。当然,仅仅从以上两种新型制度中,我们未必能够完全确证刑法的契约化方向,但是,对其中共识的强调是刑事司法发展中日益明显的趋势。

综合以上民事司法和刑事司法中通过协商形成共识的方式,我们可以看到,当事人之间通过协商形成共识,其方式是相当多样的,很难用同一的模式予以概括。但是,可以肯定的是,整个司法过程不断增强着对共识的重视和关注。司法过程体现了社会主体面临纠纷时寻求解纷的意志要求,其本质就是社会主体为了解决纠纷而进行的交涉与最终达成的合意。和解和判决都蕴含着交涉与合意的契机,民事诉讼与刑事诉讼的理论发展和制度设计,也呈现出向着交涉与合意的诉讼本质不断回归的趋势。④夏锦文、史长青:《交涉与合意:论诉讼的本质》,《南京社会科学》2006年第 9期。以共识为视角和基础,我们可以更好地理解司法过程的性质。

需要强调的是,共识仅仅是解释、论证和推理等法律方法运行的出发点,而并不是它们的重点或者全部内容。例如在民事法律中,作为共识载体的合同只是一种可以作为依据的解释对象,它不能也无法代替在具体司法过程中的辩论等程序而直接发挥作用。也就是说,共识仅仅是一种方法运用的前提,只有与其他因素(例如作为司法背景的听众以及具体运用共识的司法技巧等)相互结合,才能最大限度地提升司法判决的可接受性。