论监督过失责任＊

张爱艳

(山东政法学院,山东 济南 250014)

论监督过失责任＊

张爱艳

(山东政法学院,山东 济南 250014)

近年来不断发生的食品药品事故、煤矿事故、火灾事故、医疗事故、环境污染事故等严重威胁着人民的生命财产安全。这些灾难性事故的发生,虽然与直接责任人的不法行为有关,但其中也有不少与监督者、管理者的监督不力紧密相联。那么应不应该追究监督管理人员的刑事责任以及如何追究他们的责任便成为刑法理论亟待解决的问题。

一、监督过失责任的缘起与发展

通常认为监督过失概念的提出,是由日本的一个著名判例即森永公司奶粉中毒案①日本森永乳业公司德岛工厂是一家生产婴儿奶粉的工厂,为了提高奶粉的溶解度,自昭和二十八年起,将奶粉中掺入一定比例的第二磷酸苏打的药品(安宁剂),该药品是向当地盛名的药材商协和产业公司陆续购进的。德岛工厂从协和公司购进的第二磷酸苏打一直用作安宁剂使用而渗入奶粉中,历时颇久,从未发生任何事故,但自昭和三十年四月起至五月止,协和公司所供的第二磷酸苏打含有多量砒素的特殊化合物(松野制剂),德岛工厂对此特殊化合物不加检查,将之加入奶粉中出售,造成日本西部一些人工营养乳儿死亡、中毒症状。德岛工厂厂长及协和工厂厂长被以业务过失致死罪提起公诉。本案一审经过八年的审理,判决不能认定被告人在订购药剂时有过失,也不能认定购入药剂后未加检查有过失,因而宣判无罪。检察官不服提起上诉。二审法院基本上采纳检察官的主张,认为采购物品时应有一种可能混入其他物质的不安感,并肯定森永公司在整个企业方面都有过失。此案发回重审,经审理认为,德岛工厂在使用第二磷酸苏打作为食品添加物时,应有某些不安感,基于这种不安感,就应有危险的预见,有指定购买纯度较高且有品质保证的物品的注意义务。违反此注意义务,造成了严重后果,就应负过失犯罪的责任,最后判决被告有罪。(此案中的工厂代理厂长以有监督过失被论罪科刑)引起的。而监督过失理论的形成则与过失理论的不断演进有关。旧过失论产生于古典刑法时代,认为只要行为人对结果有预见的可能性,且其不注意的心理态度与结果发生具有因果关系,就可以成立过失犯,这样处罚过失犯罪的范围相当宽泛。新过失论是在二战以后伴随着目的行为论提出的,它重视结果回避义务,并以被允许的危险和信赖原则对注意义务违反进行了限制,从而大大压缩了过失犯罪成立的空间。而最新过失论 (“畏惧感说”)则是在企业灾害事故大量发生的背景下提出的,它主张只要行为人对结果有一般的畏惧感或者不安感就可以认为具有预见可能性,从而扩大了过失犯罪成立的可能。若依据新过失论,因监督者没有具体的预见可能性,所以就不存在追究其刑事责任的根据。而按照畏惧感说,只要监督者对危害结果的发生感到了不安,就可以认为其有预见可能性,进而认定其负过失犯罪的刑事责任。由此可见,最新过失论是促使监督过失产生的理论基础。但是这一归责原理也存在过于扩大过失犯范围的弊端。

因此,为了避免罚及无辜,监督过失理论必须进行自我限制,以做到人权保障机能与社会保护机能的协调与平衡。而这一价值平衡的技术性操作是通过汲取旧过失论与新过失论的合理内核而完成的,即监督过失并不排斥旧过失论对危害结果的预见可能性,以及新过失论中的信赖原则。②陈伟:《监督过失理论及其对过失主体的限定》,《中国刑事法杂志》2007年第5期。因为我们不能因现代社会风险的不断增加而无限扩大责任主体的范围,换言之,监督关系的存在并不必然具有刑法意义上的因果关系与归责可能。正是在这种不断寻求内张力与限制力平衡的过程之中,监督过失理论逐渐得到了社会承认。尤其是在日本,不仅刑法学者将监督过失作为过失犯罪理论中的独立理论进行研究,而且司法实务界也将其广泛适用于医疗事故、食品卫生事故、生产责任事故等的处理中。

在我国,尽管刑事立法与实务没有明确使用“监督过失”概念,但作为监督过失的社会现象是存在的,司法实践中一些事故犯罪案件的处理也蕴含了监督过失理论的运用。如 1990年的新疆克拉玛依特大火案、1997年的綦江虹桥垮塌案、2006年的原国家食品药品监督管理局局长郑筱萸案等重大案件中,对涉案人员的处理都不同程度地采纳了监督过失理论。另外,一些司法解释如最高人民法院、最高人民检察院于 2007年 2月 28日联合发布的《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2000年 11月 15日最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等也暗含了监督过失理论。

由于监督过失是为了弥补“地位越高,离现场越远,越没有责任”的不合理现象而出现的,所以在我国传统的认识上,监督关系与领导关系是等值的,二者在内涵与外延上没有差异,即“监督过失责任的问题,实质上就是指领导责任问题。按照我国刑法规定的精神,负刑事责任者必须是直接责任人员,具体到监督者,则必须是直接负责的主管人员。只有当直接负责的主管人员由于未履行其监督、主管的责任,或履行职责不当,致使下属人员实施不适当的危害行为,导致严重结果发生时,才会产生所谓‘监督过失’责任即直接领导责任的问题”。①胡鹰:《过失犯罪研究》,中国政法大学出版社 1995年版,第253页。笔者认为上述观点值得商榷,监督过失并不仅限于领导责任。因为在现实生活中,除了上对下的监督关系外,还有平行主体之间的横向监督关系,如在协作性的共同医疗活动中,医师对于助理医师应有指导和监督义务,没有履行该义务的,如果不存在免责事由,就应该承担监督责任。所以说,监督过失是从属性监督关系与平行性监督关系的一体化,是法律监督关系与事实监督关系的整体性体现。

鉴于现代社会中高危险的行业日趋增多,劳动分工日益细密,监督管理关系也日益复杂,为了合理适用监督过失理论,有必要对监督过失主体的范围进行界定,即应明确监督过失的归责依据是什么。

二、监督过失责任的确定依据

(一)主观依据——结果预见能力和回避能力的判断

对监督过失进行归责的主观依据与一般过失相同,即必须存在结果预见能力和结果回避能力。而关于预见能力的判断标准有不同的学说:个人标准说 (主观标准说)以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准;客观标准说 (平均人标准说)以社会一般人或平均人的注意能力为标准来确定行为人的违反注意义务能力;折衷说是根据社会相当性形成的,实质是主观标准说与客观标准说的结合或者调和。笔者赞成采用修正的客观说,即以行为人所属领域的处于相同地位和相同情况的一般人的预见能力为标准。②刘丁炳:《监督管理过失犯罪研究》,武汉大学 2008年博士论文,第34页。因为法律所要求的预见义务都是针对某一领域的一般人所作的要求,这种要求也是该领域的一般人能够履行的。一般人预见不到的事情法律不会做要求,不会成为预见义务的内容。一旦法律设定了注意义务的标准,对特殊的、能力较低的人也是适用的,唯此国家确立的一般社会秩序才能得以维持。另外从我国刑法第15条的规定来看,过失犯罪的成立以行为人“应当预见”为前提,而“应当预见”作为一种评价规范,只能是行为人以外的第三人来进行,不可能是行为人本人,而这第三人以与行为人处于相同地位和相同情况的一般人最为合理。

鉴于监督过失行为的特殊性,监督人预见的内容也具有特殊性。监督过失中的注意义务,不是预见由自己的行为直接发生危害结果,并采取措施避免该结果发生的义务,而是预见自己的行为将引起被监督人的过失行为并产生结果,为了避免结果应采取措施的义务。也就是说,监督过失的预见可能性的对象不是结果本身,而是直接行为人的过失行为,即所谓的“中间项”。这种中间项是作为因果发展的基本部分表现出来的,它是判断结果预见可能性的手段。根据中间项理论,如果行为人可以预见被监督者或者被害人以及第三人会实施不当的行为,而该不适当行为通常会引发对于生命、健康法益的危险,那么就认为行为人能够预见到犯罪结果以及因果关系的重要部分,而且,当这种预见可能性具有盖然性而不只是不安感时,就可以肯定其具备具体的预见可能性。③吕英杰:《监督过失研究》,中国人民大学 2004年硕士论文,第75页。日本历史上著名的水俣病案件是以中间项理论来认定具有最终结果预见可能性的典型案例。

结果回避能力是在肯定行为人已经认识到会发生犯罪结果的前提下,考察其是否具有在当时的情况下采取适当措施防止结果发生的能力。一般来说,判断监督者是否具有结果回避能力,应根据危害结果发生前的具体情况进行判断,一是要考虑监督者本身所具有的条件,包括行为人的技术水平、经验等;二是要考虑防止危害结果发生的客观外在条件,包括资金状况、安全生产设施和条件等。也就是要具体考察行为人是否为真正掌握着防止危险发生的权力和资源的人,如果是,那么就能够一般地肯定其具有结果回避能力。

(二)客观依据——监督过失实行行为与因果关系的判断

通常我们把监督过失的实行行为表述为违反监督义务或者违反确立安全体制的义务,但传统过失理论认为监督义务和管理义务仅是行政法规上的义务,而违反行政义务的行为并不能对刑法所保护的生命和健康法益构成迫切的危险,因此将其视为实行行为是有疑问的。为此我们可以借鉴德国的客观归责理论来解决这一问题。

客观归责理论的基本内容是:如果某行为造成了刑法上不被容许的危险,且该危险在犯罪结果中实现了,那么该行为就是犯罪的实行行为。其目的就是实质化的定义犯罪的实行行为。根据该理论,若要证明监督者的行为是否造成了不被允许的危险,必须查明其行为与法益保护的关系以及其为保护法益所负担的义务。在监督关系中,因为监督者具有支配下位者的权力和地位,为防止下位者由于经验欠缺、精神怠慢而致发生危险,行政法规赋予了监督者安全培训、监督检查等义务,违反这些义务就是制造不被允许的危险。同时,由于监督者不履行监督义务致使被监督者不在乎法益的程度增加,这可以认为不适当监督所制造的危险在结果中实现了。①当 然也有例外情形。如果被监督者出于故意、有目的的支配了犯罪结果时,可以免除对监督者的归责。参见吕英杰:《监督过失研究》,中国人民大学 2004年硕士论文,第53页。由此得出,根据客观归责理论,监督过失行为具有过失犯的实行行为性,具备可罚的客观条件。

至于因果关系的判断,一般过失犯的因果关系存在于行为人的行为与危害结果之间,但监督过失行为与结果的关系沟通必须以他人行为为媒介。从监督者的过失行为到最终危害结果的发生,实际上存在着两个因果关系的链条:一是监督者的过失行为与被监督者的不当行为之间的因果关系;二是被监督者的不当行为与危害结果发生之间的因果关系。这两个因果关系以被监督者的不当行为为中介而紧密联系在一起。被监督者的不当行为既是第一个因果链条的“结果”,又是第二个因果链条的“原因”。通常认为,过失犯的因果关系应是所发生的具体结果已包含于当初行为中危险的实现的概念里,这称为“危险实现”的判断。依此推断,监督者的过失行为已包含有最初的“危险实现”的内涵,虽然它是经由被监督者的过失行为而实现,但仍可认定其有因果关系存在。②廖正豪:《过失犯论》,三民书局 1993年版,第231-232页。只不过监督者的过失行为与被监督者的不当行为引起的危害结果之间是间接因果关系,但间接因果关系同样是事物之间的必然联系,同样能够成为监督者承担刑事责任的基础。

上述监督过失责任的实质化依据为确定监督过失责任主体的范围提供了标准,主体不能仅是名义上承担了行政职责的人,而必须从支配领域乃至事实承担的角度来确定,即必须是实质上保证危险不发生的人或者支配、管理危险原因的人才可能成为监督过失的主体。

三、监督过失责任的限制:信赖原则的适用

(一)关于监督过失中能否适用信赖原则的论争

在监督过失领域能否适用信赖原则,③信 赖原则是指当行为人实施某种行为时,如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。存在着不同的观点。有学者提出,信赖原则与监督过失不相容,适用信赖原则会导致监督过失的虚无化。因为在对有关直接行为人的过失责任都加以限制的时代,不太可能对没有直接行为的上层人员扩张过失犯的范围。④黄丁全:《过失犯理论的现代课题》,《刑事法评论》第7卷。但事实上,限制直接行为人的过失责任与对没有直接行为的上层人员的责任扩张是两个不同的概念,二者并不矛盾,最终目标都是为了限制过失犯的成立范围。因为信赖原则在过失犯中的引入是刑法理论契合现代社会发展所进行的变革。随着高技术的发展,对于违法性的判断不仅要考虑结果无价值,更要从行为无价值加以把握,唯此才能促进现代社会的发展。其次是因为伴随着高技术的变革,许多新的危险行为越来越影响我们的生活,对于这种危险行为,作为社会调节器的刑法理应要进行干涉。监督过失就是在高技术发展下的一种新型过失形式,我们不能因法律对新的犯罪形式的干涉就得出背离过失犯轻缓化趋势的结论。最后,在监督过失中监督者个人并没有直接引起危害结果的发生,为了避免监督者动辄得咎局面的产生,有必要引进信赖原则来合理地限制监督过失责任的成立范围。

还有学者认为,监督者和被监督者是一种纵向的支配关系,如果在管理、监督过失领域适用信赖原则,就会出现牺牲被害人,将责任押在最底层的从业人员身上的后果。①[日]大塚裕史:《企业灾害和过失论》,黎宏译,载高铭暄、赵秉志主编:《过失犯罪的基础理论》,法律出版社 2002年版,第100页。应当说,信赖原则是把双刃剑,用之不当,确实可能导致“地位越高、离现场越远,越没有责任”现象的产生。但这只是如何正确适用信赖原则的问题,与是否适用信赖原则是两个不同性质的问题。事实上,任何理论都只能在一定范围内适用,即必须具备一定的适用条件。若超越了特定的边界,就违背了该理论本身的适用目的。

笔者认为,完全否定信赖原则在监督过失中的适用不符合实际。因为从现代社会的组织结构和运作方式来看,分工已成为组织运行机制的基础,事务处理越来越专业化、细密化,上层管理者不可能事必躬亲,具体事务已逐层分配给下级,所以说,信赖那些具备相当知识和经验的人在确保安全的前提下完成工作不仅合理,而且也符合社会高效、有序运行的要求。但问题的关键是,在什么条件下允许监督者信赖被监督者,即监督过失中信赖原则的适用条件是什么。

(二)监督过失中信赖原则的适用条件

大谷实教授曾经提出组织模式中信赖原则的适用应该考虑三点:一是对组织体或共同医疗行为,如果不能明确划分权责,并确实防止灾害发生的,不能适用信赖原则,而应根据组织领导者或监督者的客观预见可能性,认定其有无过失。二是应考虑业务分担者的专门能力。例如对参与医疗行为人除医生外,如对护士、麻醉师、X光师等人的资格或能力的客观可信度产生怀疑,则应根据客观的预见可能的观点,以确定其对结果的避免义务或排除危险性程度的监督义务。三是就业务性质而言,危险程度越高,其注意义务越高,则适用信赖原则的范围越小。②大谷实:《危险的分配与信赖的原则》,载藤木英雄编著:《过失犯——新旧过失论争》,学阳书房 1981年版,第124页。对于前两点理论上一般都予以承认,但是,关于第三点却有不同的看法。甲斐克则认为:“即使不得不承认注意义务的范围变广,也难以断言相应地信赖原则的适用就变窄。这是因为,由于是危险的,所以通常要求分业者也具有高度的专门知识、能力。”③[日]甲斐克则:《过失犯的基础理论》,冯军译,载高铭暄、赵秉志主编:《过失犯罪的基础理论》,法律出版社 2002年版,第11页。但是此批判并不见得妥当。尽管在高风险作业中,具体的分业者具有高度的专门知识和能力,但并不能因此降低监督者的监督义务。危险越高,就应当更加限制信赖原则的适用,以此提高监督者的注意义务的范围,减少风险业务中灾害的发生。

借鉴上述观点,笔者认为监督过失中适用信赖原则的条件可以归纳为以下几点:

第一,前提条件。必须建立分工明确的责任制度和健全的安全防范体制,并且相关工作的分担者具备相应的工作能力。例如,技术不熟练的学徒在上岗前必须对他进行必要的技术培训和安全教育,并为他配备一定的业务指导员,监督、指导他正确地完成工作任务。

第二,实质条件。在监督管理人和被监督管理人之间,必须存在实质上的信赖关系。这种实质上的信赖关系,必须根据日常的以回避结果发生为目标的信赖的积累来认定。也就是说,只有通过一段时间的分工合作和对下属的考察,作为上位的监督管理人才能信赖其下属能够妥善地完成工作。因此,对于刚刚承担工作的员工来说,即便他具备相应的工作能力,监督管理人也不能轻易相信他一定能够妥善完成工作。只有经过一段时间的考察之后,才能根据该员工的工作表现,决定该员工是否值得信赖。信赖必须具有社会相当性,即从当时的具体情况看,期待被监督者妥当地履行职责在社会生活上是相当的。只有在此情况下才能免除监督者的过失责任。所以说信赖的社会相当性是协调信赖原则与监督过失的关键。在进行信赖相当性的判断时,要在综合考虑被监督者的能力、监督事务危险性的大小以及其他情况后加以确认。

第三,限制条件,即存在以下情形时,信赖原则不能适用。被监督者不具有从事某项工作的合法资格和能力;被监督者从事某项工作过失频率较高;被监督者的过失行为较为容易预见,同时监督者有充足的时间采取措施避免结果的;监督者已经发现或者得知存在安全隐患。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

D924.393

A

1003—4145[2010]05—0091—04

2009-11-08

张爱艳 (1972-),女,中国人民大学刑法学博士研究生,山东政法学院副教授,研究方向:刑事法学。