异化的农业知识产权暨国际植物新品种保护制度探析

宋继瑛

（武汉大学国际法研究所，湖北武汉430072）

异化的农业知识产权暨国际植物新品种保护制度探析

宋继瑛

（武汉大学国际法研究所，湖北武汉430072）

随着经济全球化和人类向知识经济时代的迈进，知识产权制度在国际贸易中的重要性越来越得到凸显。伴随着农业生物科技的发展，植物新品种保护制度不仅成为农业知识产权制度的新亮点，同时也成为发达国家和发展中国家竞争和博弈的热点问题。目前国际上主要的植物新品种保护制度是提供品种权保护的《保护植物新品种国际公约》以及WT O体系中的《与贸易有关的知识产权协定》。我国应该立足于自身情况，在不违反TRIPS协定国际义务的前提下，尽可能寻求U P OV公约1978年文本适用的弹性操作空间，审慎应对加入公约1991年文本以及转基因食品商业化种植问题。

植物新品种；UPOV公约；TRIPS协定；转基因食品安全

随着人类社会向知识时代的迈进，知识产权在国际贸易格局中所占的分量越来越重。在知识产权制度不断发展的国际大背景下，伴随现代科技和生物技术的迅猛发展，植物新品种保护成为知识产权制度的一个新的分支。因其与现代农业发展和粮食供应的天然密切关系，植物新品种保护在现代农业知识产权制度中的地位益加凸显，也引发了发达国家和广大发展中国家的广泛关注。

一、对植物新品种给予知识产权保护的政策目标及意义

对于植物品种授予知识产权保护的理论依据主要来源于工具论［1］。无论是对专利模式还是育种家权利模式而言均是如此。不同于其他知识产权保护形式，植物品种中那些决定具有商业价值的特定植物性状的遗传物质，具有自然可复制性。第三方通过植物种子或其他繁殖材料就可以轻易获取，即出现所谓的“免费搭车”现象［2］。因此，需要通过对植物品种的知识产权保护，从而为育种家的投资风险和劳动成本提供法律上的回报保障。但同时，对育种家独占性权利的授予最终要服务于整个社会的公共利益。

知识产权保护的政策目标的异同影响着国际知识产权制度的结构和演化。早期各国的知识产权法律只为其本国的知识产品提供法律保护，对他国的知识产权则并不提供法律保护。直到19世纪晚期，随着社会的不断发展和知识经济的逐渐兴起，各国政府尤其是发达资本主义国家才开始考虑对知识产权提供国际保护的必要性，最终设计了一套以条约为基础的国际义务，并允许各成员国在其国内法中加以实施。植物新品种的国际知识产权保护制度为对他国植物新品种的可及和利用提供了可能。

二、国际植物新品种保护制度分析

国际上关于植物新品种保护的知识产权制度主要有两项国际条约。在植物新品种保护的发展历程中，国际工业产权保护协会（AIPPI）和国际植物品种保护育种者协会（ASSINSEL）共同为促进和推动植物新品种保护的国际化发挥了重要的作用，1957年至1961年间，经过几轮专家会议，拟定了国际植物新品种保护公约草案，并于1961年12月2日在巴黎签订了《保护植物新品种国际公约》（the Inter－national Convention for the Protection of New Va－rieties of Plants，以下简称UPOV公约）。另一项则是WT O体系中的重要组成部分——《与贸易有关的知识产权协定》》（Agreement on Trade－Relat－ed Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPS）。简单来说，U P OV公约确立的是一种专门有效的特殊保护制度。TRIPS协定要求其成员方对植物品种提供专利保护、特殊制度保护或是二者的结合［3］。下面着重分析这两项国际条约对各国设定的国际义务和要求，并希望借此寻求有助于发展中国家植物品种保护的可行性方案。

（一）UPOV公约

UPOV公约最早出现于1961年，主要由工业国家的政府所推动制定。此后经过多次修改和完善，分别以1961年文本、1978年文本和1991年文本的形式出现。截至2009年10月，共有68个国家和地区加入了该公约，其中45个国家选择适用该公约的1999年文本。该文本于1998年4月24日生效，同日，公约的1978年文本关闭加入，只除了一些已经在加入进程当中的国家以外。

UPOV公约的1978年文本涵盖了大量的国际知识产权方面的义务。对包括受UPOV公约保护的对象和客体、合格性要求、独占性权利的范畴，以及国民待遇、互惠原则、保护期限以及权利限制规则等一系列问题进行了明确。

1991年文本是在1978年文本实施的基础上，适应植物新品种保护不断变化的状况而修改的。1978年文本的保护范围相对狭窄，1991年文本对商业育种家利益的保护进一步加强，而有关农民特权的问题却被有意无意地忽略。

UPOV公约1991年文本成员方可以授予“农民特权”［4］，使用受保护品种用于其自己农场上的种植，但农民之间不能够再为了种植的目的而彼此出售或交换种子。公约第15.2条（育种家权利的例外）规定，对受保护品种的使用必须是在“不影响和保护育种家合法权益的合理限制范围内”的使用。1991年文本第17条规定强制许可只能基于公共利益的考虑。

1991年文本对商业育种家权利的保护提高到近乎专利水准的保护。这样的国际规则对发展中国家来说，更多的是为发达国家的商业育种家利益保驾护航，而发展中国家最关注的农民特权问题受到诸多限制。这种制度设计也在逐渐背离知识产权制度设计的理念和初衷。发展中国家面对这种异化的知识产权制度设计不能仅仅是被动接受，而应积极主动地谋求合力应对。

（二）TRIPS协定

由于WTO成员方的广泛性，TRIP S协定关于植物品种保护的条文就成为最广泛适用的规则。TRIPS协定第27.1条要求成员方将专利范围扩展到所有技术领域的任何发明，无论产品还是方法。第27.3条确立了某些可不授予专利权的例外。

WT O成员方可将植物品种排除在授予专利保护的范围之外。许多成员方对此给予了排除。此外，因协定中有关于“产生植物的生物工艺”的规定，成员方有可能将传统的杂交育种和相关的技术也排除在专利保护方法的范围外。然而，如果成员方不对植物品种提供专利保护，他们就必须提供某种形式的“专门有效制度”（effective sui generis system）或者提供与专利相结合的综合运用的保护方法。

成员方还须为“通过非生物和微生物工艺”产生的植物提供专利保护。第27.3（b）的用语是来自《欧洲专利公约》（E P C）第53（b）条的规定。人们对该要求产生很多理解上的争议。其中就涉及基因或基因序列是否构成授予专利所需的“非生物工艺”。基因结构中所包含的信息并不属于人们一般接受的关于“微生物”的定义。基因和基因之上的信息都不属于“一切可视范围之下的能在实验室进行操作和繁殖的单细胞生物”［5］。某些 WT O成员方允许对通过技术性手段将其分离的人体元素（包含基因序列）授予专利。但是这并不意味着这种专利的授予是TRIPS协定所要求的。这些借鉴自《欧盟专利公约》的专有名词术语的意义相当模糊，以至于欧盟又通过了《生物技术指令》来专门解决许多难以回答的问题［6］。

虽然T RIPS协定中对于植物品种保护方面的规定只是寥寥数语，但是它所产生的影响却是广泛而深远的。最重要的就是，TRIPS协定是作为乌拉圭回合一揽子协议的形式出现的。该协定可通过最惠国待遇与广泛的国际双边条约和区域性条约产生联系。这种关联效应进一步加剧了国际知识产权制度的异化，高标准的知识产权保护要求使发展中国家更加难以承受。

三、发展中国家的政策选择空间

国际植物新品种保护领域的国际公约和协定主要就是UPOV公约（主要是1978年文本和1991年文本）和TRIPS协定的相关规定。通过T RIPS协定以及其他一些双边或者区域性投资协定的安排，有些非UPOV成员方实际上也难逃UPOV公约的影响，在事实上承担着UPOV公约所规定的义务，有些甚至是相当于其1991年文本的标准和义务。对于经济实力并不强大的发展中国家来说，它们就更应该谨慎对待含有“超义务”（TRIPS－Plus）的国际条约及其承诺［7］。一旦发展中国家签署或批准了某项含“超义务”规则的国际投资协定，那么它对其本国国民以及相关产业所造成的冲击将可能是巨大的。批准协定的国家政府将面对高标准的植物品种知识产权保护与本国公民的社会利益之间的平衡问题。

（一）加入U POV公约1978年文本和T RIPS协定国家的选择空间

如果一国同为WTO成员国和UPOV公约1978年文本适用国，那么该国须对几乎所有的植物品种提供保护。为了能够完全地遵守TRIPS协定的相关规定，1978年文本适用国必须修改其国内法以满足TRIP S协定第27.3（b）条的核心要求。由于TRIPS协定的关联效应（双边或区域投资协定等），在与发达国家的交往中，有些时候这些国家还不得不将其国内保护水准提高至UPOV公约1991年文本所要求的程度。在经济实力薄弱的前提下，发展中国家的政治智慧和谈判能力面临严峻的考验。其实，从法律上来说如果不这样做，并不构成成员国对TRIPS协定第27.3（b）条的违反。基本上，UPOV公约1978年文本的规定和标准能够满足对植物品种保护的“专门”的知识产权制度保护的要求。

（二）适用和加入UPOV公约1991年文本的考量

已经加入UPOV公约1991年文本的发展中国家，在这个问题上已没有任何考量空间可言。可以说，现今存在的国际知识产权保护制度本身对于发展中国家“并不友好”［8］。那些加入公约1991年文本的国家和通过TRIPS协定关联效应事实上适用该文本的发展中国家，基本情况都不容乐观。

中国于1999年4月23日正式加入UPOV公约，成为该公约的第39个成员国，并实行公约1978年文本。随着我国经济实力的进一步提高，近年来关于中国是否加入以及何时加入UPOV公约1991年文本的讨论越来越多。国内也有学者认为加入1991年文本是大势所趋，中国应及早做好应对1991年文本要求的法律和制度准备。

的确，现在越来越多的国家，尤其是UPOV公约的新加入国家都在适用公约的1991年文本。但笔者认为这并不意味着我们看待问题的角度要发生变化，我们考虑问题的出发点和立足点必须是我国的具体国情。目前，在我国并不存在法律上与国际义务不一致的状况下，更应谨慎对待中国加入1991年文本的问题。越南和智利在与美国签订双边协议时，都被要求适用高标准的知识产权保护的UPOV公约1991年文本。这些国家国内的农业状况是否能够良性适用这样的高标准，还有待进一步的评估和商榷。

四、植物新品种知识产权保护及其对我国农业发展的影响分析

美国前国务卿基辛格在1970年曾发表言论称：“如果你控制了石油，你就控制了所有的国家；如果你控制了粮食，你就控制了所有的人类。”当年的基辛格可能不会想到，社会的飞速发展正在制造着这样的可能性。根据国际农业生物技术应用服务组织（ISAAA）公布的第14个年度报告，2009年种植转基因作物的1400万农民中的1300万（即90％）是来自发展中国家的资源匮乏的小型农户，全球11个种植复合性状转基因作物的国家中有8个是发展中国家［9］。发展中国家的农民大量使用其研发品种，在粮食高产优质的喜讯之下，也为其农业发展受制于人埋下伏笔。那么，如果任由发达国家生物科技公司新圈地运动扩张的话，中国经济将遭遇怎样的问题呢？

（一）对植物新品种之转基因品种的现实担忧

过于依赖农业科技的结果之一就是品种单一化造成大量地方传统品种的丧失。商品经济的发展使一些经济效益低的品种逐渐被高产品种（主要是转基因品种）取代。随着新品种的开发和使用，以及种子生产商品化和社会化，在经济效益提高的同时，品种数量大大减少，作物种植集中在少数几个品种，而许多拥有重要基因资源的传统品种遭到淘汰，甚至永远消失。中国鼓励农业生物工程上的创新，同时也非常重视随之而来的竞争。因此，中国对转基因生物提供专利，对基因方法则不提供专利。

（二）对植物新品种之转基因品种的舆论担忧

对于转基因品种的使用和种植，在国内一度引发激烈的争论。2009年11月，农业部通过审批，给两个品种的转基因水稻和一个品种的转基因玉米颁发了安全证书。由此，转基因主粮商业化种植被推到了风口浪尖。2010年“两会”前夕，包括我国著名三农问题专家李昌平等全国130多名学者联名上书全国人大，要求农业部收回安全证书。“两会”期间，也曾有几十名全国政协委员联名提交提案，反对转基因商业化种植。表层原因主要集中在转基因食品的安全性方面，深层次的原因则出于对我国农业是否会陷入发达国家控制的忧虑。如李昌平所提出的“农产品武器化”和“种子殖民化”的观点就是这种忧虑的集中体现［11］。对于国际竞争中所利用的转基因植物新品种，一方面须支付高额的专利或品种使用费，另一方面中国并不掌握核心技术，只能依靠不断的进口解决下一季的粮食种植问题。从这个角度来说，发展中国家的粮食安全问题的确易受控于发达国家。

五、根本性应对策略之自主知识产权

如果在全国范围内大面积地推广种植跨国公司通过生物科技研发的植物品种，或许对于短期的粮食增产和供应来说，是件好事；但长此以往，对我国的粮食和农业安全来讲，绝非乐观之事。通过前面对UPOV公约两个文本及TRIPS协定的分析，可知目前我国所适用的UPOV公约1978年文本，并不存在中国在国际义务履行方面的问题。虽然我国的确需要在植物新品种保护的国内法律方面做进一步的完善和补充，但是整体来说我国基本上是可以应对发达国家在法律层面上的要求和关注的。所以本文并不建议中国急于加入公约的1991年文本。就我国而言，既然在植物品种保护领域国内并不存在法律层面上的担忧，那么我国的着力点就是应该加快国内农业科研部门的知识创新，研发出真正高产、优质而没有安全隐患的粮食品种，为我国真正掌握自主知识产权，并真正享受知识产权保护的好处和利益而努力，改变多年来知识产权保护制度不能真正为我所用，却反成为发达国家指责和掣肘我国技术利用的工具这一被动局面。此外我国应争取成为制定国际规则的负责任、建设性的参与者，积极主动地推动知识产权国际规则的调整朝着维护我国国家利益的方向发展。发达国家力推的UPOV公约，毕竟是西方发达国家主导下的国际植物新品种保护做法的产物。我国加入了该公约，一方面要遵守公约的要求，使我国的法律法规与公约的规定相协调，另一方面，在今后可能出现的类似国际规则的制定过程中，必须争取规则制定权，使这类规则朝着有利于我国国家利益的方向发展。

［1］Cornish，W．R．Experimental Use of Patented Inventions in European Community States［J］．International Review of Industrial Property and Copyright Law，1998（4）．

［2］Christine M．Plant Physiology：Plant Biology in the Genome Era［J］．Science，1998（1）．

［3］李道国．植物新品种保护下我国的品种权策略研究［J］．知识产权，2007（4）．

［4］唐志河，唐瑞琴，吴风兰．美国植物新品种保护模式及对我国的借鉴［J］．农业科技通讯，2007（12）．

［5］A．Kockova－Kratochvilova．Characteristics of Industrial－40－T 0356/93 1171D［J］．Microorganisms in Biotechnology，1981（1）．

［6］Cottier，T．＆Panizzon，M．Legal Perspectives on Traditional Knowledge：The Case for Intellectual Property Protection，［J］．Journal of International Economic Law，2004（3）．

［7］Helfer，L．R．Regime Shifting：The TRIPS Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking［J］．Yale Journal of International Law，2004（1）．

［8］中国参与国际规则制定是必然的［N］．21世纪经济报道，2007－04－03．

［9］李晨．发展中国家种植转基因作物面积几占全球一半［N］．科学时报，2010－02－26．

［10］李昌平．农产品武器化趋势下的种子殖民化及我的主张［EB/OL］（2010－02－05）［2010－04－15］http://www．wyzxsx．com/Article/Class16/201002/129928．html．

［责任编辑 许 昌］

D99

A

1000－2359（2010）03－0100－04

宋继瑛（1982—），女，河南南阳人，武汉大学国际法研究所博士研究生，主要从事国际经济法研究。

武汉大学博士研究生自主研究项目（20081060202000114）

2010－01－20