论德国基本法人格价值在私法中的转换方式及其学说

周云涛

(司法部 司法研究所,北京 100020)

论德国基本法人格价值在私法中的转换方式及其学说

周云涛

(司法部 司法研究所,北京 100020)

德国基本法人格价值在私法中的转换通过基本权第三人效力实现。基本权第三人效力学说包括直接第三人效力、间接第三人效力和通过国家保护义务证立的第三人效力。德国经验表明,将宪法的基本价值实现于一般法中的最佳手段是国家的保护义务。

直接第三人效力;间接第三人效力;保护义务

德国基本法人格价值在私法中的转换,是一个极具争议性的问题。就宪法人格保护在私法交往中的效力而言,首先是基本法1条和2条①本文若未指明,均为德国《基本法》相关条款。中蕴涵人格价值的基本权对于私法有何意义。这个问题通常放在“第三人效力”(Drittwirkung der Grundrechte)下讨论②“第三人效力”术语的使用极不统一,亦不清晰。起点是基于如下的明显经验,基本权作为公民的防御权主要用以对抗国家,直接防御国家对其言论自由、职业自由、所有权等造成的妨碍和干扰。而“第三人效力”术语的基础在于,基本权的影响也及于公民之间的法律关系,首先是在非国家的也即私法自治环境下的合同关系,随后,越来越多的兴趣集中于一般条款之上,在合同以外的法律关系中阐述其基本权影响,例如私人间的人格保护。第三人效力问题在联邦最高法院(BGHZ13,334;15,249;20,345;24,72;24,200;26,52;26,349)、联邦劳动法院(U rteil v.3.12.1954 in JZ 1955,S.117;v.10.5.1957 in NJW 1957S.1688)和联邦宪法法院(BVerf GE 7,198)的判决中都有体现。。在第三人效力问题上,有争议的主要是基本权作用于私法的类型和方式。按照Durig教授所代表的理论,基本权需通过兼具“价值填补可能性”(Wertausfüllungsfähig) 和 “ 价 值 填 补 必 要 性 ”(Wertausfüllungsbedürftig)的概念 ,如民法的一般条款 ,方能适用[1]。而按照另一个由Nipperdey法官发展的理论,特定的基本权可以直接、绝对地影响私法,而不需要凭借其他法律或特别的渗入手段[2]。该主张首先由联邦劳动法院认可[3],联邦最高法院也以不很清晰的方式追随了上述见解[4]。联邦宪法法院则秉持中庸之道,主张基本权的价值标准在私法中,首先或主要(意味着并非全部)通过一般条款作为入口[5]。

而就一般人格权而言,从基本法1条和2条的规定并不能直接推导出私法上的请求权,这需要在民法中进行转换。基本权在私法主体相互关系的内容上不同于公法关系。在公法中,发展自由(Entfaltungsfreiheit)居于首要的位置,而在民法中,状态的保护(Bestandschutz)则具有重要意义,人格权的限制在民法中也不同于公法[6]。因为这些区别,1条和2条直接作为民法的请求权基础是不合适的。它要求在我们的民法体系中重新建构,特别是在侵权法体系中,基于优位的宪法规范的要求作出应有的改变。

“基本权第三人效力”包含着相互区分的两个子问题:问题一,是否和在多大范围内,基本权能够在民法规范中产生效力;问题二,私法主体相互之间是否亦产生直接来自基本权的权利和义务。联邦最高法院对于“一般人格权”的肯认,至少让人产生这样一种表象:它采取了追随所谓的“基本权直接第三人效力”的态度,即私法主体间的法律关系直接受特定基本权的约束。

一、直接第三人效力学说

“基本权的直接第三人效力学说”(Lehre von der unmittelbaren Drittw irkung der Grundrechte)由Nipperdey创设并由联邦劳动法院(BAG)在判决中予以采纳。依据该学说,特定的基本权保障个人在私法交往中的法律地位,这些基本权为社会生活提供“秩序原则”。所谓的“直接效力”,意指基本权直接适用于私法主体相互之间的法律交往[7]。基本权的“直接效力”具体以如下方式显现:侵犯合同相对方之基本权的法律行为因违反民法典134条之法律上禁止性规定而无效,或是将基本权作为823条1款意义上的“其他权利”,恒使之受侵权法的保护[8]。

基本权直接效力的拥护者们如是论证其观点:单个之公民不独受到国家面向,亦同样面临私人面向的侵害或侵害的危险。社会强势地位者以行使国家权力同样的方式,滋生轻视、无视个体权利的危险。国家因其强势地位而受基本权约束,而特定的私人因保有社会强势地位,亦负担着使相对之公民畅通行使基本权,促成其基本法所保护的自由实现的义务。“社会权力”的行使在应承担保护公民基本权的义务和约束这一点上,与国家权力的行使具有“重要点上的一致性”。该学说在实定法上之理据溯源于基本法20条1款、28条1款1句所确定的“社会国原则”,从该原则能得出个人自由直接的界限:个体的自由将受到社会的约束。

“基本权的直接第三人效力学说”因如下理由难以实践于私法交往:第一,基本权保护公民对抗和限制国家权力的滥用,针对国家相对于公民的压倒性优势地位创造一种必要的弥补和平衡。而这样的一种平衡在私法交往中意义不大,因为私法主体之间——至少从法律上观之——处于同等地位,而对事实上的不平等进行衡平这一任务,法律秩序仅在极端情形下认许并提供相应的民法保护规则[9]。此外,根据1条1款2句和1条3款的文义,仅有国家公权力直接受基本权约束,用于限制基本权的法律保留也仅针对立法者而不包括私法主体在内[10]。第二个理由可从基本权自身的“内在体系”导出。基本权在私法交往中的直接效力势必妨碍公民自由订定合同,而合同自由(或私法自治)同样是基本权保护的法律行为。合同自由的行使将因基本权的自我约束而受到阻碍,2条1款所保障的私法自治也将完全被贬低乃至于无效。第三,也是至为重要的一点,在“国家—公民”关系之中,公民是基本权人,国家仅为相对之义务人而并无自己的基本权可以主张,但在私法交往中基本权人相对而立,互为基本权的权利主体和义务主体,一公民的基本权与其他公民基本权保护的利益不可避免地存在冲突,这一情状必须在基本权适用于民法的过程中予以考虑。在私法交往中基本权的效力因公民相互间基本权的相对而立而必须予以修正[11]。

二、间接第三人效力学说

主流观点拒斥第三人之直接效力而赞同所谓的“间接第三人效力”(mittelbaren D rittw irkung der Grundrechte)。通说认为,基本权并不局限在仅以对抗国家为使命的防御权功能,从基本权中还能推导出一个“客观的价值秩序”,从中可以发现,哪些重要的法益对于所有法域具有“一般约束力”,因此原则上有保护的必要。经Dürig提出并由联邦宪法法院予以采纳的间接第三人效力学说将基本权认可为一个具有一般约束力的“价值秩序体系”,其所确立的这些价值透过解释和适用民法规范来发生作用。民法上的一般条款(主要是民法典138条、242条、826条)优先被使用,用以保护那些至今在民法中仍被忽略的基本法上的预设价值[12]。

基本权规范能否在民法中发挥作用,该作用如何在具体个案中予以观察,对此颇有争议。一方面,基本权以对抗国家为目的,另一方面,一些重要的基本权在私法交往中也对抗任何人。毫无疑问的是,基本权首先保护个人的自由领域免受公权力之侵犯,它们是公民用以对抗国家的防御权。基本法将基本权利章节位于顶端,将人的优先性和尊严予以强调也足资证明此点。相应地,立法者将保护该权利的特别法律救济手段——宪法申诉——只针对公权力类型的侵犯。但同样正确的是,基本法并不想保持一个价值中立的秩序,在基本权章节部分同样有一个客观的价值秩序,由此获致一个原则上强化的基本权效力。该价值体系的中心是社会共同体内部自由发展的个人的人格和尊严,作为宪法的基本决定对所有的法律领域均适用。立法、行政和司法从中获得指针与动力①BVerfGE 7,198(206)“吕特案”。。它当然也影响民法,没有任何民法的规定能够与其抵触,每个规定都必须按照其精神进行解释。

基本权的法律内容作为客观规范在私法中展开和渗透的媒介是在私法领域中直接适用的规范。适用于私人之间的民法规范调整的权利义务争端在实体上(materiell)和程序上(p rozessual)都属于民法法律争端。但民法的解释和适用必须追随宪法。基本权价值标准的影响首先通过私法的下述规定来实现,该规范包含着强行性的法(die zw ingendes Recht),因此构成广义上公共秩序的一部分,换言之,基于共同福祉的要求,强行性法律对个体间法律关系的形成具有约束力从而排除了私人意思的统治。强行性规范的规范目的与公法具有紧密关联,必须在特别程度上接受宪法的影响。司法判决为了实现该影响,首先通过一般条款——例如826条的善良风俗——来判断人们行为,从外在于民法甚至外在于法律的标准来征引。善良风俗在个案中的要求必须首先从人们在特定的时段下精神的—文化的发展所达到的和在其宪法中所确定的价值决定统一体中获取。因此在民法中,一般条款被视为基本权的“渗透”(einbruchstellen)②Dürig in Neumann-Nipperdey-Scheuner,Die Grundrechte,Band IIS.525.。

法官(尤其民事法官)根据宪法上的要求必须检验,他所适用的民法实体规定是否符合基本权的影响和方式,根据1条3款之规定,民法法律适用作为司法权行使之一种也受基本权约束。如果法官错误理解了该标准,判决的建立没有考虑到宪法规范对民法规范的影响,则其不仅违反了客观宪法,错误理解了基本权作为客观规范的内容,而且作为公权力的承载者,法官通过判决侵犯了基本权,对此公民享有宪法上的请求权。对于这样一个判决联邦宪法法院可以提供宪法申诉的途径。联邦宪法法院必须检验,地方法院在民法领域中是否考虑到了基本权的射程和效力。同时需要注意的是事后检验的限制:在完全范围内检查民事法院判决的法律错误不是联邦宪法法院的事情。联邦宪法法院仅判断基本权对民法所谓的“辐射效力”(Ausstrahlungsw irkung)以及宪法规范价值内容的效力。宪法诉讼的制度机理是,应该对所有类型的立法、行政、私法权力事后检验其“合基本权性”(Grundrechtsmäβigkeit)[13]。联邦宪法法院不是民事法院的上诉(Revisions)或者甚至是再上诉(Superrevisons)的机构设置。

三、通过国家保护义务证立的第三人效力学说

所谓的“辐射效力”清楚地表明,基本权找到了一个表明与私法之关系更好的理论基点,Canaris对此作出了重大贡献。他强调,国家权力不仅从基本权中获得行动的“指针”和“动力”,而且依据1条3款之规定,其调整私法交往范围内的国家活动(亦属于1条3款所指称的立法、行政、司法范畴之中)同样受到基本权的直接约束[14]。基本权的“保护要求功能”也适用于私法主体之间,因为保护公民的基本权不受其他公民的侵犯,同样是国家不可推卸的任务和使命。就一个“权力分立”、“民主的法治国”而言,立法者承担该保护义务,并为实现该保护义务改变现行法律或制定新的规则,是其首要职责。与此同时,解释和适用法律同样应符合基本权的固有价值。当立法者疏于履行保护义务,抑或仅通过创制一般条款的方式来履行义务时,由司法机关承担着延续其保护的义务,实现基本权价值的补充性职能。联邦宪法法院通过“法官法”的方式创制“一般人格权”的实践已经表明:法官不仅有权限,而且同样承担着进行“创造性的法律发现”(schöpferischer Rechtsfindung)的任务[15]。司法机关在解释一般条款和有待解释的不确定概念时,同样要考虑基本权的约束。该新学说位于两种至今仍具代表性的第三人效力理论之间。一方面,基本权义务人明确限制为国家公权力,其参与构建私法的活动也直接受基本权的约束;另一方面,基本权虽然通过约束参与构建私法的国家机关而对私法产生直接效力,但这并不包含任何适用于私法主体的直接效力,公民不能相对于其他公民主张其基本权。根据该理论,国家有义务通过“转换行为”的实施,使基本权的效力与私法交往的独特要求相匹配。依据基本权的保护要求功能,立法、司法均有实现该转换的义务。由此可见,该“新”学说其实不过是基本权间接第三人效力的一种表现形式。

综上所述,基本权的第三人效力事实之存在并无疑问。争论的核心不是“是否”第三人效力,而是“如何”第三人效力①Marion Baston-Vogt;Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts,Tübingen,1997.。该争论对于民法上“一般人格权”内容的确定具有举足轻重的意义。直接第三人效力的追随者们认为,基本权约束每个私法主体,因此基本权作为823条1款的“其他权利”直接受侵权法保护。一般人格权不再作为所有服务于“人格发展”的基本权的“集合名词”存在,也再无必要将该权利的保护范围限制在私法交往中特别重要或者特别容易遭受危险的人格利益之上。这样的人格权保护范围是间接第三人效力学说所反对的[16]。基本权并不要求全部、直接地在私法交往中生效,而是以微妙的、难以捉摸的方式发生作用:虽然国家权力负有转换基本权价值的义务,但它必须也能够考虑到私法交往的特性。此外,基本权的保护义务——不同于尊重基本权的义务——能够通过多种方式来履行,因此留给国家权力一个广泛的判断余地和形成空间[17]。并不是每个基本权所保护的利益都能轻而易举地受到823条广泛的侵权法保护。国家有权就何种基本权能够享受专门的侵权责任规范的保护作出自己的价值判断。

四、结论

从内容和范围看,基本权调整国家和公民的关系。公民之间的关系在两个重要因素上区别于前者:第一,通常私法主体间没有“国家—公民”关系中的权力现象发生;第二,私法关系中对立的双方都是基本权利人。如果私人间存在事实上的权力差别,则在对弱势地位者进行基本权保护的构造过程中必须考虑如下情况:相对之强势地位者也是基本权利人,他们同样可以主张基本权保护的利益[18]。而基本权直接第三人效力学说对此因素的考虑显然不够充分。直接第三人效力的拥护者认为,基本权的影响必须与私法交往的特性相适应,并只能通过各自的法益衡量或利益衡量来获得。如是,则基本权的效力范围势必完全取决于个案情形,取决于法官的价值决定,这既与权力分立原则,也与民主原则相违背。司法既不拥有必要的工作手段和知识工具,也没有足够的民主合法性来承担此项任务,此外更有难以估量的因直接传递基本权进入私法所带来的自由损失。基本权的直接民法效力对于私法自治基本原则所支撑和保护的传统私法交往中的自由来说,不仅是一个抽象的危险,还将导致对公民个体自由的具体侵犯。

直接第三人效力的一个重要论据是,在私法交往中,虽然权利平等但经常在实力上并非真正平等,因为这样一个不平等的权力分配的危险,需要对弱者基本权的行使提供制度保障[19]。但此一危险并不要求与私人的不平等状况所具有的特性不相适应的直接基本权效力。可以考虑的是,通过一个基于各自的情形协调的基本权转换来实现[20]。在某些特定的私法关系中存在典型方式的事实不平等状况,例如特定参与者之间的法律关系(例如租赁关系和劳动关系[21])或者特定的人群作为特别保护对象(如未成年人、消费者),应使负有基本权保护义务的立法者,以及因“社会国原则”而负有义务的立法者制定规则以保障弱势地位者的基本权[22]。反之,如不存在这种不平等状况,则国家权力必须克制自己的保护权,让私法主体在国家与公民的关系之中保有一个广泛且不受规制的、排除国家控制的自由空间[23]。

那么间接第三人效力是否完美无缺?公民享有国家权力赋予的权利,因为错误或者不充分地转换基本权到私法中,而处于无保护状态。保护义务不仅属于立法者,法官在立法者“不作为”的所有范围内亦有之[24]。若个体处于无保护状态,一定首先是立法和司法疏于其保护义务。此外,为了帮助个体基本权实现,个体公民在基本权的直接效力下,至少要求参与司法判决的形成。法官也根据直接效力理论,对下述问题享有一个广泛的判断余地:个体所主张的基本权,在与诉讼相对方享有的基本权保护的利益进行衡量过程中是否处于优势地位,以及法官在何种程度上赋予该基本权事实上的效力[25]。最后,个体具有法律上和政治上的可能性,通过国家权力获得一个妥适的、一般法上予以转换的基本权[26]。

一个直接的基本权第三人效力因此首先要予以拒绝,因为它破坏了私法关系的多样性以及公民的自由。特别是它不考虑如下状况:在私法交往中保护基本权其实有多种法律技术上的可能性可供选择[27],以及基本权所保障的每个人的发展自由要求。对这些可能性的实现,应以对人们之间自由的交往施以最少负担的方式为之。基本权没有赋予个体任何对抗其他公民的主观权利,但是它蕴涵着价值,在私法交往中保护这些价值,是国家权力负担的宪法义务。概言之,基本权辐射效力和宪法价值秩序的提出,仅表明宪法的基本价值需要实现于一般法中,仅是提出目标,关键是如何找到妥适的实现该目标的手段。德国经验表明,最佳手段应是国家的保护义务。

[1]Dürig,Günter;Grundrechte und Zivilrechtsp rechung,in Festschrift zum 75.Geburtstag von Naw iasky,1956,S.157ff.

[2]Ludw ig Enneccerus/Hans Carl Nipperdey;Lehrbuch des bürgerlichen Rechts,Bd.1.Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts;Halbbd.1.15.,neubearb.Aufl,Tübingen;Mohr1959,A T§15II4c.

[3]BAG 1,191ff;4,274ff.

[4]BGHZ 13,338;15,258;24,72;26,354;27,285ff;30,10;33,20;35,367;39,131f.

[5]BVerfGE 7,206.

[6]Bettermann[hrsg];Die Grundrechte;Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte 2.,unveränd.Aufl.Bd.4.Grundrechte und institutionelle Garantien,Halbbd.2.Berlin;Duncker&Humblot,1972,S.836.

[7]Vgl.Gamillscheg,Franz;Die Grundrechte im A rbeitsrecht,AcP164(1964),385(419ff.).

[8]Vgl.BAGE 4,274(285);Canaris,Claus-Wilhelm;Grundrechte und Privatrecht,AcP184(1984),201(202).

[9]Canaris,Claus-Wilhelm;Grundrechte und Privatrecht,AcP184(1984),201(205ff.,207).

[10]Medicus,Dieter;Der Grundsatz der Verhältnismäβigkeit im Privatrecht,AcP 192(1992),35(43).

[11]BVerfGE 66,116(135);81,242(255).

[12]BverfG,NJW 1991,2411(2411f.).

[13]§90 BVerfGG.

[14]Canaris,Claus-Wilhelm;Verstäegegen der Verfassungsrechtliche Übermaβverbot im Recht der Geschäftsfähigkeit und im Schadensersatzrecht,JZ1987,993(993).

[15]BVerfGE 34,269(387);BVerfG,NJW 1990,1593ff.;BAGE48,122(136f.).

[16]Canaris,Claus-Wilhelm;Grundrechte und Privatrecht,AcP184(1984),201(208).

[17]BVerfGE 46,160(164f.);49,304(320);50,290(338);52,131(168f.);56,54(80ff.);77,170(214f.);79,174(202);81,242(255);90,145(183,205).

[18]BVerfGE 81,242(255).

[19]Müller,Jörg Paul;Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts,Bern1964,S.22f.

[20]Hesse,Konrad;Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,19.Aufl.Heidelberg1993,Rn.357.

[21]Badura,Peter;Persönlichkeitsrechtliche Schutzpflichten des Staates im A rbeitsrecht,in;Sozialpartnerschaft in der Bewährung,FS für Karl Molitor zum 60 Geburtstag,München1988,S.1(10ff.).

[22]BVerfGE 81,242(255,256).Vgl.Dreier,Horst;Subjektiv-rechtliche und objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte,Jura1994,505(510).

[23]Schlink,Bernhard;Freiheit durch Eingriffsabwehr-Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion,EuGRZ1984,457(464).

[24]BVerfGE 81,242(256);BVerfG,NJW 1991,2411(2411f.).

[25]Vgl.Ramm,Thilo;D rittw irkung und Übermaβverbot,JZ1988,489(490).

[26]BVerfGE 7,198(206f.,212);53,30(57,61f.,68);56,54(70ff.);77,170(214f.);79,174(202).

[27]Schwerdtner,Peter;Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtso rdnung;Offene Probleme einer juristischen Entdeckung,Berlin1976,S.74f.,80f.

DF081

A

1000-2359(2010)06-0061-04

周云涛(1982-),男,湖南衡阳人,法学博士,德国图宾根大学访问学者,现在司法部司法研究所工作。

2010-07-23