利用诱惑侦查措施侦破毒品犯罪案件行为之分析

张洪成 陈汉宝 黄海南

（1.中国刑警学院，辽宁 沈阳 110035；2.新沂市人民检察院，江苏 新沂 221400；3.江苏省洪泽县人民法院，江苏 洪泽 223100）

利用诱惑侦查措施侦破毒品犯罪案件行为之分析

张洪成1陈汉宝2黄海南3

（1.中国刑警学院，辽宁 沈阳 110035；2.新沂市人民检察院，江苏 新沂 221400；3.江苏省洪泽县人民法院，江苏 洪泽 223100）

在毒品犯罪案件的侦查中，诱惑侦查是一个使用频率较高的侦查方法，对于通过诱惑侦查措施所侦破的毒品犯罪案件，如何对被引诱人的行为作出正确的定性，是一个很有争议的问题，一般来讲，对于通过机会提供型诱惑侦查措施所破获的案件，对被引诱人应以犯罪未遂论处，而对于犯意诱发型诱惑侦查措施所破获的案件，则要根据情况区别对待。至于我国相关规定中所阐述的特情诱人犯罪的案件的定性，笔者认为是值得商榷的，理智的做法应当是通过程序与实体两个方面，严格限制犯意诱发型的诱惑侦查措施的实施，以充分实现刑法的自由大宪章地位。

诱惑侦查；机会提供；犯意诱发；犯罪未遂

在毒品犯罪案件的侦查过程中，经常运用到的一个侦查措施就是诱惑侦查。毒品犯罪中的诱惑侦查，除了传统意义上的机会提供型诱惑侦查方法以外，还有相当一部分属于犯意诱发型的诱惑侦查，对于机会提供型的诱惑侦查，我们的理论及实践上已经进行了大量的研究，可以说，机会提供型的诱惑侦查，对于对行为人进行定罪是不存在疑问的，唯一可能存在的问题就是行为的完成形态属于既遂还是未遂；对于犯意诱发型的诱惑侦查，其本身存在的合理性就一直倍受争议，至于以该方法所侦破案件的定性，就更是众说纷纭。

一、诱惑侦查概说

（一）诱惑侦查的概念

诱惑侦查肇始于1910年的美国。美国于1910年FBI成立后，就开始将这种诱惑性手段用于刑事侦查中，在间谍活动频繁的二战期间尤甚。所谓诱惑侦查，或称诱饵侦查，是指侦查人员在掌握了一定的犯罪线索而又没有足够证据时，亲自或使用民间侦查合作者创造情境，诱使犯罪嫌疑人实施犯罪行为，然后当场将其抓获的侦查手段。这种侦查手段的优势在于，由于事先设置了诱饵，整个犯罪过程都在侦查机关的严密监控之下，犯罪嫌疑人很难毁证、匿赃、逃脱，也很难翻供、翻证。对于侦破一些较难获取证据的案件是极其有效的。诱惑侦查自其出现之日起就是一个倍受争议的措施，但近一个世纪的论争，即使最早使用诱惑侦查的美国也还是在争议中完成对该侦查措施的支持态度的，如1978年,第三巡回法院在审判托戈(Twigg)制造毒品案时,根据合法诉讼的原则,明确指出该措施的违法性：“我们不能容忍执法机关所实施的行为及对由这一行为诱发的犯罪所作的起诉。”而1981年1月5日,司法部又制定了《关于秘密侦查的基准》，这一基准在注意不与宪法的合法诉讼原则及“陷井之法理”相抵触的前提下,明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间,实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。从此，诱惑侦查措施在美国的犯罪侦查，尤其是毒品犯罪的侦查中获得了广泛的承认。接着，其他国家也相继采纳了美国的方法。

目前侦查措施已经基本上获得了各国的支持，而且，按照目前诱惑侦查的分类，机会提供型的诱惑侦查成为一个普遍适用的措施，而机会提供型的诱惑侦查则还是存在争议的。

（二）诱惑侦查在我国的适用现状

综观我国宪法和刑事诉讼法，这些基本的法律均没有涉及诱惑侦查问题。由于毒品犯罪的侦破过程中经常运用“控制下交付”、“侦查技术”，因此，诱惑侦查也就成为当前司法实践中人们关注的焦点问题，而且，毒品犯罪案件本身侦查的特殊性，也决定了我们在一定条件下应当承认诱惑侦查的合法性，如为了寻找犯罪事实已经存在的犯罪人，或者为破获犯罪集团、毒品犯罪等采取的印证性质的诱惑侦查手段。

但是，我国最高人民法院、最高人民检察院和公安部在2000年4月4日《关于印发〈全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（以下简称《通知》）的第3条却充分肯定了诱惑侦查措施的合法性:“在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。‘犯意引诱’是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行。‘数量引诱’是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪，对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。”这里所涉及的“犯意诱发型”和“数量诱发型”的诱惑侦查，实际上就是机会提供型的诱惑侦查，对于此类诱惑侦查措施，公检法均肯定了其可行性，那么机会提供型的诱惑侦查就更是被广泛承认的，而且，事实也表明，机会提供型的诱惑侦查措施在其他犯罪的侦查过程中早已是广泛使用的侦查方法了。

（三）诱惑侦查之合理化问题分析

目前关于诱惑侦查是否合法，还是存在争议的，因为从目前我们所看到的该措施的合法化根据其实也就是一个公检法的《通知》，宪法、刑事诉讼法等基本法并没有对此类侦查措施予以明确的规定，因此，其本身还是具有很大疑问的。

有论者就认为，在办理毒品犯罪案件中，对于侦查诱惑问题应区分不同情况区别对待，如果行为人已具有毒品犯罪意图，正在寻找机会实施毒品犯罪，诱惑侦查手段只是为其提供了机会，促使其实施具体的犯罪行为，那么，通过这种手段侦破的毒品犯罪案件应当认定；反之，如果对原本没有犯罪意图的行为人进行引诱，促使其犯罪，那么这种诱惑侦查是非法的，不能认定为犯罪。

这样的论断其实一方面上肯定了在毒品犯罪中运用诱惑侦查，但另一方面，却没有对诱惑侦查进行区分，因为诱惑侦查从其类型上讲，有两种：犯意诱发型和机会提供型的诱惑侦查，所谓“机会提供型诱惑侦查”，是指行为人已有犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来，或只是促使其实施具体的犯罪行为；反之，“犯罪诱发型诱惑侦查”，则是指对原无犯罪意图或倾向的人实施诱惑，则是引诱其形成犯意，并促使其付诸实施。同时，判定诱惑侦查的合法性，应当采用确定诱惑对象的犯意有无的主观说，并兼采诱惑者是否采取了诱发他人犯罪行为的客观说，即双重检验标准，但是客观标准只是在主观标准难以判定的情况下才能适用。而且，一般来讲，“机会提供型诱惑侦查”是合法的，“犯罪诱发型诱惑侦查”则倍受争议。因此，一概否认诱惑侦查的观念是不正确的。

另外，以上论断所提出的“实施毒品犯罪”的概念是相当模糊的，比如，行为人拥有大量的毒资，也有购买毒品进行贩卖的想法，但是没有真正地实施，在特情的引诱下，坚定了贩卖毒品的决心，从而购买了大批毒品，并进行贩卖的，在论者的观念中，就应当认为是机会提供型的诱惑侦查，就应当是按照贩卖毒品罪进行定罪，其实，这样的观念是笔者所不能接受的，因为在现实生活中，人都有投机的本性，对于一个知道进行贩卖毒品可以谋取较大利润的正常人来讲，可能都隐约地存在着有机会就进行冒险的心理，如果把这部分行为人也纳入诱惑侦查的范畴，并使之合法化，后果可想而知。正如丹宁勋爵所言：“人身自由必定与社会安全相辅相成。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权利运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用,而如果它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。”因此，必须通过严格的程序限制，使诱惑侦查获得充分的正当化根据，否则，极容易带来权力滥用的后果。

因此，于毒品犯罪的侦查而言，笔者认为，如果行为人单纯地拥有资金，而未现实地购买毒品的行为，除非其贩卖毒品的意思非常明显地表现于外部，如与其他毒品犯罪人联系购买毒品事宜，或者现实地购买毒品，否则，绝对不能对单纯地表示要贩卖毒品的人实施诱惑侦查。而对于已经现实拥有毒品的嫌疑人，正在寻找买家的，自然可以适用诱惑侦查措施，此即机会提供型的毒品犯罪侦查方法，对此，我们无疑应当持赞成的态度，但是，对于犯意诱发型的毒品犯罪侦查方法则是必须区别对待的。

正如前文所述，在诱惑侦查过程中，其实也存在一个教唆犯罪的问题，有论者指出，“肯定说不仅在理论上符合教唆犯的构造，在司法实践中也具有积极的作用。因为肯定陷害教唆行为中教唆者成立教唆犯，有利于遏制国家警察权对于公民隐私的侵犯。而我国的司法实践则持否定说，单方面肯定被诱惑者构成贩卖毒品罪未遂，无论是出于共犯的一般理论，还是贯彻刑法保护人权的精神，都是不妥当的。特别是警察为了破案携带毒品寻找买主的行为，有时甚至以低价作为诱饵刺激买主购买，在购买时予以抓获的情形，这样的情形如果承认警察成立教唆犯的话，则能大大遏制这类明显有悖于现代刑事法治理念的陷害教唆行为。”该观念认为，诱惑侦查本身存在的合理性就是值得怀疑的，而且其与教唆犯罪非常类似，尤其是对于“警察为了破案携带毒品寻找买主的行为，有时甚至以低价作为诱饵刺激买主购买”的情形，其教唆犯的特征更加明显，按照法治国的基本要求，这无疑是不可理解的，因此，以教唆犯的构成特征来否认诱惑侦查在毒品犯罪中的运用。应当说，这是一个另辟蹊径的解决问题方式，但是，正如本文所描述的那样，其实，诱惑侦查作为一种侦查措施，只能说是一种不得已的恶，这是出于毒品犯罪本身的特殊性及国家打击毒品犯罪的重大决心所必须采用的方式，也可以说是刑事政策的一种必然结果。故诱惑侦查是“犯罪行为对社会的危害性与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡后而作出的价值和政策选择”。

但是，刑事政策必须以刑法为其基本界限，因此，对于诱惑侦查的方式，必须通过严格的法律限制，而且，现在世界范围内的机会提供型的诱惑侦查还是普遍采用的。而且，在我国目前的情况下，毒品犯罪案件大多都是不破不立。与实际发生的毒品犯罪相比较，毒品案件的破案率大大低于其他刑事案件的破案率。考虑到侦查上的困难，尤其是毒品犯罪这类无被害人犯罪侦查的困难，过分苛求地要求侦查行为，不加区分地免去被告人的刑事责任是目前各方面难以接受的，也是不符合刑法基本理论和打击毒品犯罪的现实状况的。故在当前情况下，我们应当关心的不是是否接受该侦查措施，而是如何采取恰当的程序，尽量避免诱惑侦查实施过程中可能带来的危险，正如有学者所指出的那样：“既然法律本身包含着产生专横权力的危险，那么，法治的使命就是把法律中专横之恶和危险降低到最低的限度。”

对于通过诱惑侦查方法所查明的毒品犯罪案件，在具体的定性上如何操作，可以说自始就存在一定的争议，一种观点认为，被告人犯罪是受特情的诱导，虽然表面上看，被告人有贩毒的故意，又实施了贩毒行为，具备了毒品犯罪的主客观要件，但实际上都是侦查活动产生的结果。这种因侦查活动引诱而产生的犯罪，从根本上讲是一种制造的虚假犯罪事实，因而应当宣告被告人无罪。第二种观点认为，虽然诱人犯罪不当，但特情采取的仅仅是诱惑手段，并未采取暴力或者胁迫方法强迫被告人犯罪。也就是说，诱导他人犯罪时，被告人的自由意志并未丧失，被告人明知是毒品而决定参与犯罪，可视为因受引诱而自主作出的选择。可以说，在诱人犯罪中，外因（诱因）是犯罪的条件，内因才是犯罪的根据。因此，被告人仍有罪过，应当承担刑事责任。

第一种观点实际上是彻底否定了诱惑侦查措施，认为诱惑侦查是一种“制造虚假的犯罪”的方式，这与诱惑侦查的出发点和作用完全是背道而驰的，如果诱惑侦查仅仅是一种“制造虚假犯罪”的方法，那么我们的侦查措施中根本就不应当出现该措施，事实表明，这样的观点是与当今社会的法制现状相矛盾的，也是无根据的；第二种观点肯定了诱惑侦查，认为虽然存在特情的诱惑，但是行为人实施毒品犯罪最终还是出于意志自由，但是，该观点却存在过于武断的嫌疑，因为犯意诱发型的诱惑侦查，在一定程度上其实也是行为人意志自由的产物，但是，如果对于该方式也认定犯罪，势必违反法治国的基本理念，而且，这与刑法中的教唆犯如何区分，也是值得探究的问题。因此，笔者认为，应当兼顾法律上的合理性与我国司法实践的现实情况与需要，不能过分削弱对毒品犯罪的打击。应当对毒品犯罪中采用的诱惑侦查措施，进行全面的区分，针对机会提供型、犯意诱发型的诱惑侦查，作出不同的认定，既要保证国家对毒品犯罪的打击力度，又不能无视公民的人权保障，因此，如果过度适用诱惑侦查手段，必然会削弱政府的威信，侵犯公民个人的权利，使人民生活在一个无安全感的社会中。“国家只能打击和限制犯罪，而不能制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本界限。”因此，在有效打击犯罪的同时，尽量缩小其适用范围，无疑是最佳选择。

二、诱惑侦查中被诱惑行为的定性

对于采用诱惑侦查方法所侦破的犯罪行为如何定性，即行为是构成既遂还是未遂，在外国的相关法律中均进行过全面的探讨，如德国相关的刑法学教科书就指出，在诱惑侦查的场合，可以用被害人同意的理论来解释：“阻却构成要件还取决于合宜的表示。让身着便服的女刑警手提购物筐，上面放着钱包。在警察设置这样的圈套的场合，偷盗了她的钱包的小偷仅仅作为未遂犯处理，因为该钱包的占有人是同意她的钱包被偷的。”而我国则鲜有论及，《通知》也仅涉及到是否判处死刑的问题，对于犯罪的完成形态则根本没有考虑。最接近于量刑的合理性的，就是《通知》的第三条：“因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”这也仅仅是说明了其社会危害性之于量刑的意义，而未涉及既、未遂问题。应当说，从我国刑法所规定的毒品犯罪的保护客体来看，其同类客体均为社会管理秩序，即社会秩序的正常运行，而在诱惑侦查的场合，毒品的交易行为均处在公安机关的控制之下，社会秩序并未被现实地侵害，因此，对于此类诱惑侦查行为，无论从什么角度，都不能认定为既遂，针对单纯地被诱惑而实施的在公安机关控制下的犯罪行为，就只能按照犯罪未遂来处理。

（一）机会提供型的诱惑侦查，应当肯定被诱惑行为的犯罪性

在破获的贩毒案件中，相当一部分是公安机关安排内线、侦查人员以及被查获的吸毒者向贩卖毒品的嫌疑人约购毒品，从而在交易过程中将贩毒分子人赃俱获。对于这样的行为，笔者认为可以分以下几种情况进行定性。

1．如果公安机关发现贩卖毒品的嫌疑人在此次被查获之前的相当一段时间内已经有贩卖毒品的行为，目前行为人手中还有毒品，并且正在寻找买主，公安机关安排侦查人员、内线或者秘密力量进行购买，在交易时当场抓获的，应当认定为贩卖毒品罪，嫌疑人的这次贩毒行为应作为其整个贩毒活动的一个组成部分，此次查获的毒品数量应计入总的贩毒数量之内。因为，“这种情况下侦查措施的意义在于，查明嫌疑人具有贩卖毒品的故意，且拥有一定数量的毒品，亦即有将查获的这部分毒品卖出的犯罪故意，这种贩毒故意是在侦查行为开始之前就已经客观存在的，不是通过公安机关的侦查活动引诱才产生的。因此，对其行为应定为贩卖毒品罪”。

2．如果行为人在侦查人员或者缉毒秘密力量采取诱惑侦查措施以前就已经持有毒品，在侦查人员、内线或者秘密力量的引诱下而出卖，但行为人否认自己有贩卖的意思，认为其只是出于侦查人员、内线或者秘密力量的引诱才进行贩卖的，则应当区别不同的情况来予以认定。

（1）如果有证据证实，在被抓获之前，嫌疑人并没有贩卖、运输毒品的犯罪劣迹，此次被抓获后，嫌疑人说不清楚毒品来源或者拒不说明毒品来源的，对查获的嫌疑人拥有的这一部分数量较大毒品的行为可以认定为非法持有毒品罪。因为从嫌疑人的整个行为过程来看，“尽管其在司法机关侦查之前并未有贩卖毒品的故意和行为，这次经侦查人员、内线或者秘密力量的引诱产生了贩卖毒品的故意和行为，对其行为可以不以贩卖毒品罪论处。但嫌疑人在公安机关采取侦查措施之前，就已经拥有毒品了，这种非法持有毒品的行为与公安机关的侦查活动并无法律上的因果关系”。

这里涉及的一个主要问题就是，行为人在侦查人员、内线或者特情引诱出卖毒品之前是否存在贩卖的故意，即，行为人事前已经有贩毒的故意，还是在得到了毒品买主的收购承诺以后才产生犯意。如果贩卖毒品的犯意产生在前，且有具体的行为表现，则不存在受引诱的情节，就应当按照贩卖毒品罪定罪，且不具有从轻处罚的理由。而如果是经侦查人员、内线或者秘密力量化装的买主主动向其预定毒品以后才产生贩卖毒品的犯意的，则应考虑受引诱犯罪的因素及引诱的强度，考虑其是否存在贩卖的故意。

区分受引诱犯罪的因素及引诱的强度的最主要和最直接的方法，是判明行为人实际拥有、控制毒品的时间、毒品的数量，毒品的来源、用处等，如果是在与特情或者缉毒人员商谈毒品交易之前就已经拥有毒品，而且其没有正当的持有理由，如通过继承、用来治疗疾病等，与特情或者缉毒人员的商谈只是为了使毒品贩卖出手，就可以直接证明贩卖毒品的犯意产生在前，而认定为贩卖毒品罪。相反，如果行为人拥有毒品是为了自己吸食、或者毒品是替他人保管的，则根据具体的情况来认定，即不宜认定为贩卖毒品罪。

（2）如果有证据证实，在被抓获之前，嫌疑人有过多次的贩卖毒品的犯罪劣迹，此次被抓获后，嫌疑人说不清楚毒品来源或者拒不说明毒品来源的，若行为人持有的毒品数量较大、且该毒品并非系行为人自己吸食等情况，可以认定为贩卖毒品罪。

3．嫌疑人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当认定为贩卖毒品罪，但是应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准的，一般也不应判处死刑立即执行。

（二）犯意诱发型诱惑侦查中，被诱惑行为应区别对待

犯意诱发型的诱惑侦查本身是否合法就存在争议，因为该侦查措施往往和公安机关的诱人犯罪相联系，即侦查人员是否构成贩卖毒品罪的共犯问题。因为从外观上看，该措施符合教唆犯的构造，而且充分肯定该侦查措施，可能会带来侵犯人权的风险。因此，肯定陷害教唆行为（包括机会提供型的诱惑侦查）中教唆者成立教唆犯，有利于遏制国家警察权对于公民隐私的侵犯。但是，结合目前我国的禁毒形势，我们又不得不承认该侦查措施在一定条件下的合理性，而且，事实也表明，严格限定该侦查措施的程序设定，是完全可以减少侵害人权事件的发生的。

诱惑侦查作为一种侦查措施，只能说是一种不得已的恶，这是出于毒品犯罪本身的特殊性及国家打击毒品犯罪的重大决心所必须采用的方式，也可以说是刑事政策的一种必然结果。但是，刑事政策必须以刑法为其基本界限，对于诱惑侦查的方式，也必须制定严格的法律限制，现在，机会提供型的诱惑侦查在世界范围内的还是被普遍采用的。同时，在我国目前的情况下，毒品犯罪案件大多都是不破不立，与实际发生的毒品犯罪相比较，毒品案件的破案率大大低于其他刑事案件。考虑到侦查上的困难，尤其是毒品犯罪这类无被害人犯罪侦查的困难，过分苛求的要求侦查行为，不加区分的免去被告人的刑事责任是目前各方面难以接受的，也是不符合刑法基本理论和打击毒品犯罪的现实状况的。

虽然我们认为在当前情况下，允许犯意诱发型的诱惑侦查，但是并不等于我们也承认所有的此类诱惑侦查行为均能导致行为人的行为被定罪，如果赞成《通知》的全部观念，那么，国民的人权将得不到最基本的保障，为了体现刑法的国民大宪章精神，除了从程序上限制犯意诱发型的诱惑侦查，还要从实体上对其实施进行限制，这就是通过对被诱惑行为的正确定性来达到该目的。

对于通过犯意诱发型的诱惑侦查措施所引诱的行为人的行为，应当作如下认定。

1．如果查明嫌疑人在此之前确实没有贩卖毒品或者非法持有毒品的行为，只是因为公安机关怀疑其有毒品犯罪行为，在侦查人员、内线或者特情的引诱下，嫌疑人出于贪利的动机，临时从别的毒贩处购买进毒品，当双方交易时，当场被抓获。按照《通知》的规定，该行为还是应当以贩卖毒品罪论处。但是，必须对行为人进行从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应当判处死刑立即执行。另外，在适用该规定的同时，必须注意的是，如果特情不是为了自己购买毒品，而是让嫌疑人向他人出售毒品的，则应当认定为教唆犯，而且，对此就不应当认为是属于犯意提供型的诱惑侦查，因为那样的情形下，毒品就处于对社会的现实威胁之中，对特情也应当追究刑事责任。

如果查明嫌疑人在此之前确实没有贩卖、运输、走私毒品或者非法持有毒品的行为，只因公安机关怀疑其有毒品犯罪行为，在侦查人员、内线或者秘密力量的引诱下，嫌疑人出于贪利的动机，临时从别的毒贩处购买进毒品，当双方交易时被抓获。在这种情况下，不论其贩卖行为是否已经既遂，均不能以贩卖毒品罪论处。“从表面上看，嫌疑人主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖的行为，似乎具备了贩卖毒品的构成要件。但是一方面由于这一切都是侦查人员一手精心布置的，是一种侦查措施。实际上不可能使贩卖毒品行为完成，也不可能造成危害社会的后果；另一方面，嫌疑人的贩卖毒品的故意不是原来就有的，而是被侦查人员采取侦查活动诱发的，如果对嫌疑人的行为定罪，那么引诱他人犯罪的人如何定性？论者同时认为，也不能定非法持有毒品罪。因为嫌疑人在公安机关采取侦查措施前并没有持有毒品，嫌疑人非法持有毒品的状况，是司法机关侦查手段派生出来的产物。对这种由司法机关的活动所导致的行为如果定罪处罚，势必违反司法公正原则。”

嫌疑人在被查获的前一段时间内虽然有贩卖毒品的行为，但这次当特情人员向其收购毒品时，嫌疑人正好没有毒品，为了获利，而临时从别处购进毒品准备倒卖给特情人员。在这种情况下，对嫌疑人只能以过去进行的贩卖毒品行为进行定罪处罚，对最后这次查获的贩毒不能以犯罪论处。理由是，当特情人员向其收购毒品时，嫌疑人处已经没有毒品，其贩卖行为处于一种停止状态，嫌疑人今后是否还会贩卖毒品处于一种不确定的状态。而特情人员的收购行为促使其本已经停止的行为又处于继续进行，故对其最后一次被查获时所进行的贩卖毒品行为不宜定贩卖毒品罪，同时由于嫌疑人最后这次被查获的毒品也是在特情人员的引诱之后才持有，所以也不能定为非法持有毒品罪。

2．嫌疑人在被查获的前一段时间内虽然有贩卖毒品的行为，但这次当侦查人员、内线或者特情向其收购毒品时，嫌疑人正好没有毒品，为了获利，而临时从别处购进毒品准备倒卖给特情人员。在这种情况下，对嫌疑人可以贩卖毒品罪的连续犯进行定罪处罚，但必须以查证的确凿证据为基础，对于最后这次查获的所谓“贩卖毒品”的数量应当纳入整体的贩卖数量之中，累计计算，同时对该部分贩卖行为应当作为量刑情节，从轻处罚。

三、诱惑侦查的整体评价

从整体上看，应当对我国目前存在的诱惑侦查，尤其是犯意诱发型的诱惑侦查进行一个全面的认识与评价。

机会提供型的诱惑侦查本身存在着合理性与便利性，该措施对于打击毒品犯罪具有绝对的优势，但是，为保障国民的利益，一定要指定严格的程序，同时，也要充分注意实体上的保障，对于被引诱行为在对行为的定性上一定要注意犯罪未遂的问题，因为社会秩序自始都在国家机关的控制之下，并未现实地受到侵害。

犯意诱发型的诱惑侦查本身就存在一定的危害性，有诱人犯罪的倾向；但在目前毒品犯罪形势日益严峻的形势下，制定严格的实施程序，有限制地适用还是具有一定的道理的。同时，实体上的保障也是必不可少的，这就是对于被引诱行为在对行为的定性上一定要注意犯罪未遂的问题。

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D924

A

1672-6405（2010）01-0061-06

张洪成（1978- ），男，中国刑警学院刑侦三系讲师，武汉大学法学院刑法学博士研究生。

陈汉宝（1969- ），男，江苏省新沂市人民检察院反贪局局长。

黄海南（1980- ），男，江苏省洪泽县人民法院。

2010-01-28

张钦]