中美刑事搜查制度比较研究

庄乾龙

（北京师范大学，北京 100875）

中美刑事搜查制度比较研究

庄乾龙

（北京师范大学，北京 100875）

我国《刑事诉讼法》以控制犯罪为主导，在刑事搜查概念、启动、执行、对象、种类、救济等方面规定过于粗疏。美国立法与司法判例在上述几个方面则呈精细化特点。从利于司法操作与保障人权角度看，有吸收借鉴的必要，以利于平衡控制犯罪与保障人权两者之间的关系。

刑事搜查；比较研究；立法完善

美国是英美法系当事人主义诉讼模式的主要代表之一，我国新修订的刑事诉讼法吸取了一些当事人主义的合理因素，但主要限于庭审阶段。这种断章取义式的借鉴吸收不但没有收到预期的效果，反而因“水土不服”引发新的问题。审前阶段是刑事诉讼的重要组成部分，完善审前程序能更好地实现刑事司法改革。本文仅就中美刑事搜查制度问题作些比较研究，希望以此进一步推动刑事诉讼制度的完善。

一、搜查的概念

在美国，搜查是指执法人员或其他经过授权的人员为了发现与犯罪活动和被追捕的犯罪嫌疑人有关(或被认为有关)的物品而对某一地点、运输工具、人身而进行的搜索和检查。本概念包含了搜查主体与搜查的目的、范围。我国《刑事诉讼法》第109条规定：为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。我国搜查概念包含了两部分内容：搜查的目的与搜查的范围，与美国搜查概念相比缺乏对搜查主体的界定。刑事诉讼法可能在此想当然的认为搜查主体是侦查人员。我们虽然能从诉讼法理念及法条规定推出搜查主体应该是侦查人员，但从法定原则与保障被搜查人合法权益的角度考虑，美国明确规定搜查主体的做法是应予借鉴的。就搜查的目的而言，两国的规定大同小异，我国规定相对来说更为简练也更为可取。对于搜查范围，美国法律规定搜查范围要小于我国，特别是最后的“其他有关地方进行搜查”一句话，理论上讲搜查范围进行了无限扩大。搜查行为属公权力行为，搜查的启动也只是有可能追究犯罪，从限制公权力、保护公民的合法权益出发应该对搜查的范围作出限制，美国的做法可资借鉴。

二、搜查的启动

《刑事诉讼法》第109条在界定搜查的概念同时也规定了搜查的启动问题，即为了收集犯罪证据、查获犯罪人，搜查的目的即是搜查的启动原因。从相关法律规定来看，搜查的启动除受搜查目的限制外，还有两个条件限制：立案与令状。立案是刑事诉讼程序开始的标志，在立案之前的搜查行为属违法行为。《刑事诉讼法》第111条第1款规定：进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。根据本条规定，搜查证是搜查启动的具体条件。但刑事诉讼法并没有明确搜查证的核发机关是谁，有学者认为是“立法者有意留下此空白,以便将搜查令状的审批权留给侦查机关。因为从法条结构上看,立法者是将搜查作为一种侦查行为规定在《刑事诉讼法》第二篇第二章《侦查》中”。从司法实践来看，搜查证的核准者是县级公安机关负责人，其法律依据是公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》。美国第四修正案的第一款（即合理性条款）规定，“个人享有的……不受不合理的搜查和扣押的权利，不得侵犯。”第二款（即令状条款）规定：“不得签发令状，但存在合理根据，以宣誓或代宣誓言保证，并具体说明搜查的地点和扣押的人或物除外。”为申请令状，侦查案件的警察需要准备以下材料：关于搜查（或逮捕）令状的申请书；详细说明支持该令状申请的相关事实并以宣誓或代宣誓言加以保证的附誓陈述；草拟的令状。然后，警察一般应当把这些诉讼文书报请警长审查批准，该警长审批通过后将会向法院提出正式申请。法官应当认真阅读警察提出的诉讼文书，并就上述材料含混不清的地方对他进行询问。如果申请材料使用了传闻信息，法官将会对警察进行询问以确保线人的信息来源可靠、其本人的诚信度较高。如果确定是否具有合理性根据而确有必要时，法官也可以要求说明线人的身份或者要求线人到庭。

从上述法律规定看，美国的搜查启动主要受令状的限制。在美国没有立案阶段，从执法人员怀疑有犯罪即可进行侦查，因此其搜查启动不会受到立案前置条件的限制。有学者认为法律设置立案的初衷是为了起过滤、分流作用，将不属于犯罪的情行排除在外，利于节约司法资源并能起到保护无辜者的合法权益。但实际上，立案并没有完全起到立法预设的目的，反而一定程度上阻碍了对犯罪的有效侦查，因此应废除立案阶段，诉讼程序从侦查行为开始。笔者认为，立案虽然没有完全实现立法的目的，但毕竟起到了一定的作用，在我国崇尚权力、缺乏权力制约的现行制度环境中，有必要保留立案阶段。就立案对搜查启动的前置条件限制而言，美国的搜查启动随意性可能更大一些。搜查启动的令状限制条件为我国与美国共有，但差别较大。首先，体现在法律规定上。美国的搜查令状规定在宪法中，足见对其重视的程度。我国虽然将令状规定在基本刑事诉讼法中，但具体内容是由公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》规章来规定的。与美国相比，法律层次较低。搜查作为重要的侦查行为，很有可能侵害到被搜查人的合法权益。“公安部之《公安机关办理刑事案件程序规定》对外并不具有法律上的约束力,以一规章来确定搜查令状的审批权限之归属,只能说明一个问题,即在我国主流的刑事诉讼价值理念中公共安全和个人自由之间的失衡，侦查效率和程序正当之间的失衡。”提高搜查规定的立法层次是法治国的必然要求，也是保护公民合法权益的迫切需要，但考虑到宪法在我国并不具有可诉性，在尊重现有法律基础上，将搜查令状统一规定在刑事诉讼法中是可行的也是必要的。其次，美国的搜查令状形式条件多，内容条件丰富。在形式上，要求两级审批，先通过警察内部审批，再交由法官审批。另外在令状中还要求警察以宣誓的形式保证搜查令状申请的真实性。内容上要求必须详细具体，法官会对内容做详细的询问与调查。与美国相比，我国搜查令状形式条件单一，内容条件匮乏。搜查令状由公安机关负责人做出，违背了最基本的程序正当原则。内容上不做任何要求，缺乏实质内容制约，使得令状最终失去限制搜查启动的功能。我国立法有必要借鉴美国的做法，在侦查人员申请搜查令状时必须以宣誓或保证书的形式，保证搜查内容的真实性，并就搜查的内容作出详细的说明。最后，搜查令状的审查主体不同。我国由公安内部人员作出，美国经过警察与法官两级审查，最终决定权在法官。此做法目的有两个：其一，实行司法控制原则，限制搜查人员的权力；其二，由中立的法官作出搜查决定，保证搜查的公正。与美国相比我国搜查令状的审查主体明显存在问题，违背了中立与程序正当原则。但我们也不能盲目借鉴美国做法。我国现行诉讼制度并不实行司法控制，在尊重现行法律制度下，可以由检察人员对令状经县级公安机关负责人审批后做最后审查，但为保证检察人员的独立性应该由非负责本案的检察人员来审查。

三、搜查的执行

《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》与《公安部关于公安机关办理刑事案件程序规定》都明确规定，侦查人员在搜查时应当向被搜查人出示搜查证，即搜查的执行依据在于搜查证，但我国的搜查证内容极为简单，搜查人员根据“没有禁止的就可执行的原则”进行搜查，这势必造成搜查权的不适当扩张。可以说搜查人员一旦开始搜查，其搜查行为就不再受法律的制约。《刑事诉讼法》第113条规定：搜查的情况写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。搜查笔录的制作与见证人的存在有利于对搜查行为进行监督，但《刑事诉讼法》对于见证人拒绝签字的情况没有明确，《检察院刑事诉讼规则》与《公安部关于公安机关办理刑事案件程序》同样没有对此作出规定。另外《刑事诉讼法》对搜查的执行程序规定相当不完善，《检察院刑事诉讼规则》虽对其程序规定的相对具体一些，但仍需细化。

美国的搜查严格按照执行令状中规定的内容进行。在一些司法辖区，制定法或程序规则要求，搜查令状必须在一定期限内加以执行，一般而言，是自地方法官签发令状之日起10日内执行。令状应当在日间执行 (指当地时间上午6 时至下午10时),但签发机关因为表明的合理原因在令状中适当授权可以在其他时间执行的除外。令状中应当注明执行完毕后回复的联邦治安法官。美国入室搜查遵循敲门规则。在普通法上，如果没有特别的情况，除非经敲门或者以其它方式表明自己的存在，并宣布自己是执法者及进入住宅的目的，否则不能强行闯入公民的住宅。但美国判例为敲门规则打开了例外，如在追捕犯罪嫌疑人过程中，犯罪嫌疑人进入住宅内，则搜查人员可以不遵守敲门规则直接进入。如果事先宣布有可能造成生命或肢体上的危险或者证据被毁灭,或者嫌疑人逃跑,则可以不事先宣布。敲门之后，宅内人员如若没有立即开门，则警察一般情况下也不能立即强行进入，根据具体情况判断情形紧急程度从而决定在门外等待的时间。美国搜查还区分了在公共场合与私人住宅内人身搜查。对于在公共场所内的搜查，根据令状在搜查特定人员的时候，负责执行令状的执法官员合理怀疑当时在场的某个人携带武器并存在某种威胁，那么，他可以对他进行拍身搜查，如果没有进一步的信息，仅仅因为某人与其他具有独立犯罪嫌疑人的出现在同一时间和地点，尚不足以构成对个人实施搜查的合理根据。在对私人住宅执行令状时，警察往往有理由担心：当时在场的其他人与搜查令状所记载的犯罪活动有牵连，或者，他们至少具有以武力方式维护该住宅居民犯罪利益的动机。为此执行搜查令状的人可以对同住宅内的其他人员进行搜查。另外在萨默斯案判例中承认了在搜查过程中对个人实施拘禁的正当性，但应以控制被拘禁人为必要，不能给被拘禁人带来过度的痛苦。搜查令状如果已经足够准确的记载了被搜查的地点，那么根据令状，执法官员有权搜查该地点的任何区域，一旦找到并扣押了令状中具体记载的那些物品，搜查活动就必须立即停止。

与美国搜查执行相比，我国搜查执行最大的特点是令状内容简单，笔者见到的搜查证正文内容为：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第109条之规定，兹派我局侦查人员某某对某某进行搜查。在相关公安机关文书专业书中正文内容略微明确：根据某某规定，兹派我局侦查人员某某对居住在某某的人身、物品、住处和其他有关的地方进行搜查，批准人、批准日期及被搜查人签字、签字日期。美国搜查令状本身有时间的限制，搜查具体时间同样受到限制——原则上禁止夜间搜查。而我国法律对此一概没有规定。对警察入室执行搜查同样缺乏法律的规制，实务中更多采取的是强行进入，目的就是给被搜查人一个出其不意。据有关搜查人员透露，对公共场所如迪厅的搜查方式是破门而入，并可强行搜查迪厅中的每一个人，搜查人员虽然会出示搜查证，但在昏暗的灯光下基本上没有人看清楚，执法人员一般也不会考虑他们看不看清楚的问题。对于入室人身搜查，法律同样没有任何的规定，完全依靠执法官员的自由裁量，看情况决定是否拘禁被搜查人员，是否搜查其他在场人员。美国的搜查程序从里到外透露出不相信政府、限制公权力、最大程度上保障公民的合法权益的理念。而我们的法律制度一直遵循“疏而不漏”的法律理念，粗疏的立法赋予搜查人员广泛的自由裁量权目的是为有效的侦查犯罪，实际上是以牺牲公民的合法权益为代价的。美国法律对搜查范围的界定同样是对公权力的有效制约，而我国搜查证上一般不会出现具体的搜查地点，即使有搜查地点，搜查人员在具体执行过程中可以进行随意的延伸，因为他们有着强烈的这样的观念：我们是在执行法律，追查犯罪，是为了造福社会，公众有义务配合工作。他们更多的是权力观念而不是公众的权利理念。当事人主义诉讼本质是维护公民合法权益，抵制国家权力的过度使用。在我们构建现代刑事诉讼法律制度中，有必要吸收借鉴美国的搜查程序：丰富搜查令状内容，并严格执行之；规定搜查的具体时间，遵循禁止夜间搜查的原则，规范搜查令状的有效期限，不能反复使用；搜查范围不能超越令状中规定的范围，否则应承担相应的责任；入室搜查应礼貌为先——先敲门，并明确告知搜查的目的，设置强制搜查的若干例外；区分公共场合与私人住宅内的人身搜查，原则上公共场合内不能对其他人员进行搜查，但考虑到警察身处私人住宅被他人控制的境地，可以搜查其他人员，但两者视情况都应设置例外，以防机械立法的出现。在搜查见证人制度设置上我国法律规定要比美国法律完善的多，根据《高检规则》与《公安部关于公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，搜查时应有相应的证人在场，这不但有利于监督搜查的进行还可以起到证明搜查人员依法搜查证明作用。而美国法律对此有相反规定：在场所搜查中，屋主的在场并非绝对要件；而且，如果警察是被司法授权搜查违禁品，在必要时甚至可以暂时拘留居住人，以防止其在被发现有罪证据时逃跑。

四、搜查的对象

搜查的对象可以根据不同的标准划分为不同的种类。根据搜查对象性质，搜查分为人身搜查与物品、场所搜查。根据搜查的强制程度可以分为任意性搜查与强制性搜查；根据是否为隐秘场所为标准，搜查可以分为室内搜查、室外搜查。我国法律规范搜查对象的只有《刑事诉讼法》第109条：为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。根据本法条，法律对搜查对象没有限制，任何与犯罪有关的人员、物品、场所都可以成为搜查的对象。虽然我国《刑事诉讼法》第229条第9款规定：搜查女性的身体应当由女性侦查人员进行。表明对女性人格的尊重。但此规定仍相当粗疏，且类型单一。没有因搜查具体对象的不同区分搜查的类型，更没有因不同的搜查对象实施不同的搜查程序、遵循不同的搜查原则、适用不同的搜查强度，总之针对所有的搜查对象没有做到区别对待而是“一视同仁”。

美国法律根据搜查对象的不同严格区分了搜查的不同分类并设置了不同的搜查规则。从搜查的执行强度而言，以任意搜查为主，强制搜查为辅。只有在劝说没有作用的情况下才考虑强制搜查，搜查中的敲门规则就是例证。人身搜查可能危及人身权，以及以人身体为载体的人身隐私；而对住处、地方等场所进行的搜查可能危及财产权、住宅安全、以及以之为空间保障的信息性隐私。由于搜查可能危及的权利差别，决定了法律制度对两种权利保护方面的差异。美国法律从搜查的实质理由与搜查的强度上将两者做了区分。对于人身搜查所持理由一般要高于场所搜查；在公共场所的搜查一般只能进行体表搜查，体内搜查的进行必须在保护被搜查人的个人隐私下才能进行，且不能对人体造成伤害或过度伤害。对场所搜查只要有合理怀疑的情况下就可以进行搜查，对搜查的手段限制要低于对人身的搜查。如对开放地的搜查，执法人员就可以在没有合理根据、搜查令状或其他法律上的理由的情况下搜查处在开放地上的证据物品,而并不违反他人的宪法第四修正案上的权利。同时执法人员也可以在开放地上的某一个有利地点为了发现犯罪或证据而进行合法的观察，即使这种观察的目标可能处于某一受宪法保护的地区之内。室内与室外搜查规则差距较大。“每个人的住宅就是他的城堡”。查塔姆伯爵威廉·皮特说“最贫穷的人可以在其村舍中与王室的一切军队对抗。村舍可能脆弱，屋顶可能动摇，狂风可能吹打，暴风雨可能袭来，但是英国国王不得进入，他的一切武装力量不敢跨越已经倒塌的村舍的门槛”。“家之所以重要，不仅因为其商业价值，而是其与高贵的公寓一样，能使人们与外界保持一定的距离”，“家”的意义“不在于房产的使用功能、交换价值，而是它具有的对抗外界侵扰的安全感。”正是住宅的重要性需要法律对其予以特殊的保护，对住宅之外的其他场所的搜查，比如旅馆、娱乐场所、办公室等公众可以进入的场所，因其不属住宅而缺乏宪法性关注。法律在对住宅和其他公共场所搜查的程序规制方面可以相应的进行区别，这种区别表现在程序严格与宽松方面。对住宅的搜查程序应当严格规范，实行严格的司法令状主义，原则上禁止对公民住宅的无证搜查，对其他公共场所的搜查程序可以相对放松，在基于公共利益需要时，可以允许一些无证搜查的情形存在。另外汽车作为常用的交通工具，与其他场所有一定的区别，它处于随时可以移动过程中，且有一定的封闭性，美国法律对汽车搜查关注的焦点在于有证搜查的例外。随着社会的发展，汽车有证搜查例外越来越多，美国判例对汽车搜查经历了紧急情形为条件的搜查到“汽车搜查例外不以存在情形紧急为条件”发展过程。对汽车的搜查不限于当场无证搜查还可以在带离现场后进行无证搜查。可以在一天或多天之后，但超过合理的时间则不属于合理的搜查。但所有的这些例外都必须符合合理怀疑的实质理由条件。

权利的重要性决定着法律保护程度的不同，人身、物体、场所等本身体现出的权利是不一样的。一般而言人身权利最为重要，其次是财产权。人身权利又具体分为不同的权利表现：生命权、自由权、隐私权、生活安宁权等。搜查行为会在不同程度上侵害到上述权利。对搜查权力的限制与对被搜查人权利的保护是一个问题的两个方面，控制搜查权力本身就是对公民权利的保护，而增加公民对抗搜查的权力实际上就是对搜查权力的限制。权利轻重与追查犯罪之间的利益衡量要求我们必须对其作出区分。前车之鉴，后事之师，美国的具体做法为我们提供了有益的借鉴经验：立法应在严格区分人身搜查、场所搜查与任意搜查、强制搜查、室内搜查、室外搜查基础上，分别制定不同的搜查规则，以适应比例原则要求。随着社会生活的发展，人们日益离不开汽车的需要，甚至成了生活的必须品，汽车在作为交通运输工具的同时，由于其封闭性、流动性特点，天然具备犯罪工具的特点，美国判例发展的一系列汽车搜查的规则其实也是适应控制犯罪的需要。中国日益成为汽车大国，利用汽车犯罪的特点需要我们借鉴美国的做法，在有合理怀疑或轻微怀疑就可以对汽车进行搜查，包括当场搜查与带离现场搜查，搜查的时间可以有一定的延续，但不能出现不合理的拖延。

五、搜查的种类

《刑事诉讼法》第111条规定：进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。根据本条规定，搜查分为有证搜查与无证搜查两种，无证搜查仅一种情形即附带搜查。立法的局限与现实的复杂冲突导致实务中屡屡冲破立法，创新搜查方式。如在抓捕犯罪嫌疑人过程中，百分之百的被调查者表示，肯定会附带实施无证的人身、住所搜查，而不管情况是否紧急。在涉及赃物的追查中，为了实现反复搜查与及时的目的，一般会对犯罪嫌疑人进行无证搜查。还有一种以检查之名行搜查之实的搜查行为。搜查者借助《人民警察法》第9条规定的检查强制性措施，实施搜查行为：一种是在群众对犯罪嫌疑人及时扭送之后，以及110巡警、社区民警在日常巡逻、设卡检查过程中发现犯罪嫌疑人时，由警察对犯罪嫌疑人进行检查，这种情况可称之为“当场检查”；另一种是侦查人员在对特定犯罪嫌疑人采取留置手段之后，对其进行的检查，这种检查可称之为“留置后检查”。上述两种检查实质上都属于无证搜查。另外与国外立法重视同意搜查相比，我国同意搜查制度缺失，导致大量合理但不合法的违法无证搜查现象的出现。

美国立法在坚持有证搜查基础上，非常重视无证搜查，重要的有附带搜查、紧急搜查、同意搜查等。我国立法虽也规定了附带搜查，但与美国的附带搜查有区别。我国附带搜查要求必须发生在拘留与逮捕犯罪嫌疑人时，且必须符合情形紧急的条件，即如果情形不紧急则不能实施附带搜查。而美国的附带搜查则没有紧急情形的限制，只要有合法的逮捕就可以附带进行搜查。如上所述，其实我国的司法实务已经承认附带搜查不以情形紧急为条件。对附带搜查的范围，美国通过判例确立了“立即可控制的范围”标准，但通过United States V.Rabinowi案 、Chimel V.California 案 、Schmerber V.California案、New York V.Belton案等我们发现附带搜查的范围并不是固定不变的，美国法经常在明确和模糊之间徘徊。如果严格地使用明确原则，可能会束缚执法者的手脚；如果采取个案判断的方法，将裁量权交给警察，又有可能出现滥权的现象。笔者认为在我们成文法国家不会出现这样的现象，我们可以通过将具体规则以成文法的形式规定下来，但不宜过细，应该为警察保留一定的自由裁量权，具体的判断标准可以以是否有利于实现“保护执法人员及其他相关人员安全”和“避免证据毁损或灭失”的目的来衡量。对附带搜查的发动理由，美国司法实务部门与理论界产生了较大分歧。实务界从控制犯罪保护搜查人员的安全角度考虑认为，只要警察的逮捕行为合法，对被告身体的搜查，无须具备相当理由为前提。而大多数学者认为，附带搜查必须具备相当理由才能进行，否则会严重的侵犯被搜查人的合法权益。从保护搜查人员的人安全角度考虑，附带搜查不需要以相当理由为必要条件，可以以合理怀疑为标准。立法可以确立合理怀疑的标准，在个案中再加以衡量，使得立法不至于过于机械，有利于附带搜查合法的进行。

在美国，同意搜查得到广泛的应用，有人估计98%的无证搜查都是以同意搜查的方式进行的。同意搜查存在的理论根据在于美国宪法第四修正案旨在禁止政府实施不合理的搜查行为，出于受干预者自由意志的同意搜查中，执法人员的行为系合理且无可责性，并不侵犯受干预者的隐私权或人格。同意搜查以自愿性为前提，对此证明责任由检察官以优势证据加以证明。为了获得进入某一住宅进行观察或实施搜查的同意授权，秘密警察会积极掩饰自己的真实身份，或不告知相对人自己的真实身份从而获得相对人的同意进行搜查的行为属于欺骗搜查，这在美国实务中已不少见，对于此类欺骗搜查是否违背了同意的自愿性问题，美国判例对此认为，如果他们的搜查范围已经超出了同意授权的范围，那么，其搜查活动无论如何都应该无效。对于警察虽有欺骗行为，但搜查活动并没有超出同意的搜查范围，应当如何处理呢？实务部门处理方法各异，而拉费弗教授认为，对此应以警察的欺骗方式是否公正为标准。搜查范围以同意明确授权的范围为限，如果同意的范围并不明确，则警察可以在合理的范围内进行搜查。在同意搜查中还涉及到第三人同意的问题。美国联邦最高法院判决对此经历了第三人同意无效到基于共同权限理论正式确立第三人同意搜查的合法性的过程。我国立法没有规定同意搜查问题，而实务中已经有大量的同意搜查行为存在，以典型的同意搜查或变相的形式存在。立法承认同意搜查只是时间早晚的问题。笔者认为对同意搜查应以有民事行为能力人自愿同意为前提，并以告知程序保证自愿性的真实性，而不能如上述美国对带有欺骗行为的搜查持犹豫不决甚至肯定的态度那样。以欺骗行为是否公正为作为是否违背自愿性衡量标准的结果只能是仁者见仁、智者见智地去分析、解释何为公正，最终导致欺骗行为的滥用。搜查范围以相对人同意范围为准，但涉及到的第三人同意问题也不能如美国法那样根据所谓的“共同权限”理论承认第三人同意的有效性，应以第三人是否对共同所有物品、居住地等享有共同共有权，如果仅属安份共有的则其同意应属无效。

紧急搜查，是指紧急情况下，因来不及办理搜查证所进行的搜查。这里的情形紧急成为判断紧急搜查的重要标准。美国在三个判例中形成了如下观点：存在逮捕的合理根据、所实施的侵犯非常有限，以及证据马上就要被销毁的；对在逃重犯人的热追捕；为防止嫌疑人逃匿所需；存在对警察或其他人造成人身伤害的风险。上述紧急情形的判断标准实际上极大的扩展了紧急搜查的情形。有些人认为属于其他无证搜查的情形的本质上也属于紧急搜查的类型。如，对汽车的搜查，对汽车可以进行无证搜查的理由是，汽车是在运动中的物品，如果在取得搜查证后再进行搜查，则汽车可能已经移动，汽车中的个人隐私性不像在连续追捕中的搜查；对转运中的货物的搜查，如果有合理怀疑运输中的货物中含有违禁品,可以进行无证搜查，其理由与无证搜查交通车辆是相同的，因为在取得搜查证的过程中也许转运中的货物或船只会离开；对邮件的搜查按照邮件的等级不同而有区别，一等邮件和封口的包裹是受第四条修正案完全保护的,警察和邮局工作人员都不能进行无证搜查，但是邮局如果有合理根据相信邮件或包裹中含有违禁品,可以扣留该邮件或包裹,直到取得搜查证；边境搜查，由于边境走私活动的猖獗，边境搜查条件比一般搜查低，在边境上只要有“合理怀疑”而不是“合理根据”就可以进行搜查；责令停止和拍身搜查，获取证据的另一个重要途径是责令停止和拍身搜查，但在什么情况下警察可以在公共场所责令行人或车辆停止并进行拍身搜查是警察工作中的一个争议较大的问题。我国立法同样没有紧急搜查的情形，而是把紧急情形作为附带搜查的一个条件，这大大限制了无证搜查的使用，这也是司法实务中出现大量的无证搜查合理不合法的重要原因，借鉴上述美国立法的规定，有必要将附带搜查中的第二个条件分离出来，作为单独的一种无证搜查的类型。

六、搜查的救济

搜查的救济是以搜查产生违法责任为前提的，没有相应的责任承担，救济途径也就无从谈起，笔者在这里以救济代替责任为比较的标题，意在突出对被搜查人的权利保护，强调保障人权的观念。《刑事诉讼法》没有规定搜查违法产生的救济问题，只是在两个条文中间接涉及到这一问题：第111条，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证；第112条第2款，搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。上述两条法律规定只是做了简单的禁止性规定，搜查人员在没有出示搜查证，搜查妇女的身体由男工作人员进行的结果是什么，只字未提，实际上等于免除了违法之后产生的责任问题。《人民检察院刑事诉讼规则》第176-180、182-185条中统统使用了搜查人员“应当”怎样的词语，但与刑事诉讼法规定的一样，搜查人员对其违反“应当”这一禁止性后果产生的责任，受害人如何救济问题同样没有得到任何解决。只有在《公安部关于公安机关办理刑事案件程序规定》的第88条规定：严禁借用、挪用、调换、私分和侵占赃款赃物。对违反者，给予行政纪律处分，情节严重的，依法追究刑事责任。本条虽涉及到搜查人员违法行为的责任问题，但仍没有触及到搜查救济的实质问题。其一，本责任条款并不是针对搜查程序违法所设置的，是对搜查获得的赃款、赃物非法处理责任的承担。其二，本责任也只是从实体法承担责任，而没有程序法上的责任。其三，本责任只是涉及到了公法上的责任没有私法责任。

有违法就有责任，有责任就有救济，这是美国法律所秉承的立法指导思想。对违法搜查问题，美国法律主要通过三种方式进行救济。第一种是预防性的，要求警察从法官或司法行政长官处取得令状后才能执行，即搜查令制度。第二种法律救济手段是对违宪搜查的侵权诉讼。它允许人们用非法搜查所引起的侵犯隐私权利实际社会成本来衡量对非法搜查的制裁。第三种救济措施是非法证据排除规则。对违法搜查产生的后果，美国主要是通过非法证据的排除这一程序责任来实现的。早在20世纪初期，美国联邦法院就宣布：警察“必须按照宪法的规定获取证据”,证据排除规则是为了实现宪法第四条修正案禁止不合理搜查和扣押的规定而设计的。证据排除规则的适用对象,不仅及于任何非法搜查或扣押得来的证据本身,且及于任何直接或间接产生于非法搜查或扣押的其他证据,这就是所谓的“毒树之果”原则。倡导者们认为：“如果警察不能在法庭上使用不当途径获得的证据,他们就会约束自己,不做这种不当的行为。”本世纪80年代以后,美国出现犯罪浪潮时，其放纵罪犯的缺陷突显出来。对此，联邦最高法院不得不确立了一系列的例外对强制排除规则进行修正。在尼克斯诉威廉姆斯案中确立了非法证据排除的必然发现例外原则，接着在合众国诉利昂案和马萨诸塞州诉谢泼德案中确立了善意例外的原则。至此，美国法律对非法搜查产生的责任以排除非法证据、例外采纳的程序制裁体系得以建立。

我国违法搜查救济措施固然简单不具有可操作性，但美国的救济措施也没有那么完善。美国法律与判例都看到了程序制裁在程序违法中起到的重要作用，制定了较完善的非法证据排除规则，这是值得肯定的，也是需要我们学习借鉴的地方。将非法证据予以排除能起到威慑搜查人员的效果，使其严格遵程序进行搜查，也是对被搜查人权利的有力保护。但美国的非法证据排除规则也不是尽善尽美，从早期的非法证据排除到现在大量例外出现的事实表明，本规则本身是处于不断发展中的，是不断调和惩罚犯罪与保障人权、实体正义与程序正义的结果。毒树之果规则绝对性的排除规定仍是机械或绝对化、偏重某一诉讼价值的表现。我们在吸收借鉴这一成果时，应结合现行的国情与法律制度以批判的眼光看待这一问题，而不是盲目的移植。我们不能忽视实体正义仍居重要地位的诉讼现实，非法证据绝对排除规则没有市场，毒树之果理论并不适合我们的国情，而同属大陆法系的德国做法——废弃毒树食用毒果的做法可能更适合我们。搜查的非法性应有轻重之分，重大违法行为侵害到公民重大合法权益而无法弥补时应排除非法搜查获得的证据，对于轻微的、技术性的能够及时弥补没有对公民造成较大权益侵害的非法证据可以由法官自由裁量采纳。美国非法搜查救济的不完善之处还在于过于重视程序法、公法上的救济，出现救济方式的单一弊端。《人民检察院刑事诉讼规则》第183条规定：进行搜查的人员，应当遵守纪律，服从指挥，文明执法，不得无故损坏搜查现场的物品。……本法条虽然没有对故意损害搜查现场的物品作出责任性规定，但已隐含着应对此故意破坏行为承担责任的意味。我们需要做的是弥补这一缺憾：对搜查人员在搜查中故意破坏搜查现场物品的，应承担赔偿责任，财产受害人也可以向搜查人员所在机关要求赔偿，在侦查机关赔偿之后，可以向有故意损害财产的搜查人员追偿。但过失的除外。对违法搜查人员还应承担行政责任，按照违法行为的轻重分别承担记过、记大过、降级、撤职等相应的行政责任，情节严重的应依法追究刑事责任。如此以来违法搜查的救济措施涵盖了实体与程序范围，构成一个严格的责任体系，利于完善救济措施。

七、结论

经过上述比较，我们发现我国的刑事搜查制度规定过于粗疏，仅有的几个法条都是对搜查人员的授权，没有限制搜查人员权力的条款，更没有被搜查人对抗搜查权的权利规定。整个刑事搜查制度是以惩罚犯罪为中心建立的。这与我国一贯的惩罚犯罪的主导思想是相一致的，也是国民信任公权、崇尚权力的结果。美国与我们恰恰相反，立法者不相信政府，认为权力有天然的膨胀性，必须对其立法限制。为此，美国法律对搜查行为从启动到程序再到对象、种类、救济都设置了严密的法律操作规程，以限制执法人员的权力。但美国法律并没有始终持程序正当绝对优先的态度，其搜查判例的发展历程表明，立法对搜查权的控制始终随惩罚犯罪与保障人权两者轻重变化而变化，甚至在个别地方对犯罪控制力度要比我国法律规定重的多。这与社会政策、社会背景、国际背景甚至个别法官学者观点等复杂原因的影响有关，这也再次证明一个国家建立是以程序正当为标志还是以控制犯罪为标准的法律制度并不是随心所欲的，应符合自己的实际情况。比较的目的在于借鉴，但不等于盲目的移植，有益符合我们现实制度的应予吸收，或受其启发加以改造。无益的搜查经验权当前车之鉴，绕过曲折，少走弯路！

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D925

A

1672-6405（2010）01-0054-07

庄乾龙（1978- ），男，汉族，山东人，山东工商学院讲师，北京师范大学刑事法律科学研究院博士生，研究方向为刑事诉讼法、证据法。

2010-01-12

张钦]