遗嘱自由及其限制探究

吴国平

（福建江夏学院，福建福州 350108）

遗嘱自由及其限制探究

吴国平6

（福建江夏学院，福建福州 350108）

我国《继承法》承认遗嘱自由，同时为了限制遗嘱自由，防止损害享有“必要遗产份额”的法定继承人权益的情况发生，专门规定了必继份（必留份）制度，但该制度存在很大的局限性。我们应当更新立法理念，根据变化了的国情适时修改我国《继承法》的相关规定，加大对遗嘱自由限制的力度，建立特留份制度，以解决遗嘱自由与保护继承人权利的冲突与矛盾。

遗嘱自由；限制；必继份；特留份；扣减权

遗嘱继承制度是我国继承法的一项重要制度，它能够直接体现财产所有人的意志。但我国《继承法》对遗嘱自由的限制不足，在客观上造成了对继承人合法权益保护上的种种问题和困境。如何调整被继承人（即遗嘱人）遗嘱自由权行使与继承人权益保护之间的矛盾和冲突，从而在自由与限制、公民权利与社会责任之间找到一个合理的平衡点，以适应建设社会主义和谐社会对法律调整的要求，是需要进一步研究的一个问题。本文在此对遗嘱自由及其限制作些初步的探讨。

一、问题的提出

遗嘱继承是我国继承制度的重要内容，它与法定继承相比，能够更直接地体现出财产所有人的意志，因此，它在我国《继承法》中占有重要的地位。而遗嘱自由是我国公民依法处分个人合法财产的一项重要权利，我国《继承法》规定的遗嘱自由原则为人们按照自己的意愿处分个人合法财产提供了法律依据和操作便利。但在现实生活中，有的当事人在行使遗嘱自由权时侵犯一些法定继承人的权利，这引起了社会各方面的广泛关注和强烈反响。如 2000年，杭州一画家叶某将自己价值百万元的遗产遗赠给照顾自己 10年的小保姆吴某，叶某女儿不服而取走遗产，吴某遂向人民法院起诉要求返还遗产。法院以遗嘱自由为由，认定叶某所立遗嘱合法有效，判决全部遗产归吴某所有。[1]2002年四川泸州黄某生前立下公证遗嘱将其全部遗产遗赠给其情人张某。黄某去世后，其妻蒋某控制了全部遗产，张某遂向人民法院提起诉讼要求蒋某返还遗产。法院认为黄某的遗嘱行为和遗嘱内容违反公序良俗，该遗嘱无效。该案经两审终审，判决张某败诉。[2]这两个典型案件的共同之处在于遗嘱人均通过遗嘱将自己的全部财产赠给法定继承人以外的人，取消了法定继承人对该遗产的继承权。而这两个案情相似的案件，不同的法院却作出了大相径庭的判决，这充分暴露出司法机关在《继承法》适用上的混乱，也反映了我国《继承法》对遗嘱自由的限制存在不足，导致当事人对遗嘱自由的滥用。因此，尽快修订和完善我国《继承法》的相关内容，实现对遗嘱自由的适当限制已刻不容缓。

二、遗嘱自由的界定及其内容

遗嘱自由是公民按照自己的意愿，以订立遗嘱的方式对其死后的个人合法财产进行处分的自由权利。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”可见，我国《继承法》保护并尊重公民基于其个人财产所有权而产生的遗嘱自由处分权，充分体现了遗嘱自由的精神，这样有利于充分发挥家庭职能，减少矛盾，避免财产纠纷。

遗嘱自由应包括以下四个方面的内容：

1.选择遗嘱处分财产的自由。公民有自主选择和决定是否采用以及何时采用遗嘱形式处分自己合法财产的自由权利。

2.选择遗嘱形式的自由。我国《继承法》规定了公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种遗嘱形式。公民可以根据自己的意愿，依照法律规定的遗嘱设立方式选择遗嘱形式。凡是符合法定条件的遗嘱，法律都应当承认并保障其效力。

3.确定遗嘱内容的自由。根据《继承法》第 16条的规定，公民有自由确定所立遗嘱内容的权利，即公民既可以通过设立遗嘱，将其财产的一部或全部指定将来给其继承人中的一人或者数人继承，也可以将其财产遗赠给国家、集体、其他社会组织或法定继承人以外的其他人；既可以赋予继承人、受遗赠人以财产权利，也可以为其设定一定的义务和条件。

4.变更、撤销遗嘱的自由。遗嘱是遗嘱人真实意思的体现，一经设立，并符合法律规定的条件，就受到法律的承认和保护。同时，我国《继承法》第20条第1款也赋予自然人变更、撤销遗嘱的权利。因为遗嘱是单方法律行为，遗嘱人生前所立遗嘱可在其死亡前依法随时随意予以变更或撤销，无须任何事由，也无须征得其他任何人的同意，这同样也体现了法律对遗嘱人意志的尊重。

三、遗嘱自由的限制及其目的之法理分析

从国外情况来看，为了防止遗嘱人忽视法定继承人中的老幼病残者的利益，或通过遗赠而侵犯法定继承人权益的情形发生，不论是主张绝对遗嘱自由主义的国家（如英美法系国家），还是主张相对遗嘱自由主义的国家（如法国、德国、日本等），都从立法上对遗嘱自由进行了必要的限制。大陆法系国家通过特留份制度来实现对遗嘱自由的限制，一般都规定给予死者的近亲属以“特留份”、“保留份”、“必继份”、“强制份额”等。英美法系国家则在单行法中规定了类似特留份的制度，一般都为死者的配偶设置了“寡妇产”、“鳏夫产”、“财政津贴”等制度，以加强对遗嘱自由的限制。也有的国家在法律中对遗嘱自由规定了某些原则性的禁止性条款，如遗嘱不得违反善良风俗，不得违反社会公共规则，必须遵循社会道德准则，不得剥夺无劳动能力又无生活来源的法定继承人的必要的遗产份额，等等。[3]可见，国外经验也证明遗嘱自由必须受到限制，世界各国都实行有限制的遗嘱自由主义。只要遗嘱的内容违反法律或公序良俗，该遗嘱的相关条款就会被宣告为无效或部分无效，这是其共同之处。有学者研究认为，这两种立法例正在日趋靠拢和接近，其原先的差别正在逐渐消失。[4]

就我国而言，在法律上，遗嘱继承的效力高于法定继承，且遗嘱具有改变法定继承人范围、继承顺序和遗产分配份额的功能和效力，甚至还可以取消法定继承人的继承权，把遗产赠与法定继承人以外的国家、集体或其他自然人。我国《继承法》之所以保护遗嘱继承，尊重公民基于其个人财产所有权而产生的遗嘱自由权，目的是保障当事人在私法领域中的意思自治和财产所有权。这是遗嘱自由的法理基础。但遗嘱自由本身也有其一定的缺陷和弊端，主要体现在某些遗嘱人可能滥用遗嘱自由权而侵犯法定继承人的继承权，或利用遗嘱为继承人设立某些违反法律或公序良俗的义务。因此，需要从法律上对遗嘱自由进行一定的限制。而实际上，任何自由都是相对的。为了防止遗嘱自由权的滥用，我国法律已经明确规定对遗嘱自由进行限制。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益。”《继承法》第19条明确规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条规定也强调了这一法律要求，其目的是在保障当事人意思自治的前提下，更好地保护缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的权益，确保法律公正和社会财富分配公平，防止遗嘱人通过立遗嘱方式将应当由家庭承担的义务推向社会。[5]可见，我国法律和司法解释对遗嘱的内容和形式都有所限制，遗嘱必须符合宪法和法律的规定，必须符合社会主义道德要求，不能取消缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的必要的遗产份额。因此，遗嘱自由是一种相对自由。

四、我国《继承法》对遗嘱自由的限制措施及立法缺陷

（一）我国《继承法》对遗嘱自由的限制

1.遗嘱不得违反宪法和法律的规定。我国《继承法》第 1条规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。”《民法通则》第6条规定民事活动必须遵守法律和国家政策。因此，凡是违背宪法和法律规定的遗嘱一律无效。如将宅基地、自留地等作为私有财产用遗嘱的方式遗赠给其他公民，立遗嘱以配偶不得再婚作为继承其遗产的条件，等等，都是无效的。

2.遗嘱不得违反社会公德和社会公共利益。我国《民法通则》第 7条规定：“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”。遗嘱人的遗嘱行为作为一项民事行为，必须遵守《民法通则》的这一规定。遗嘱中如有违反社会公共道德准则、善良风俗和社会公共利益的内容时，其所涉条款应为无效。如某男立遗嘱将遗产全部留给与其公开同居的情妇，该遗嘱人的行为既违反了我国《婚姻法》关于“禁止有配偶者与他人同居”和“夫妻应当相互忠实”的规定，也违反了我国社会主义道德准则和善良风俗，该遗嘱应认定为无效。

3.遗嘱不得取消继承人必要的遗产份额。我国《继承法》专门针对遗嘱自由的限制体现在：（1）不得剥夺法定继承人中需要赡养的老人和没有独立生活能力又没有生活来源的继承人的必要的遗产份额。即遗嘱必须为缺乏劳动能力又无生活来源的老人、未成年子女、胎儿和病残者保留必要的继承份额。《继承法》第 19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”第 28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”（2）赋予继承人以外的依靠被继承人扶养的无劳动能力又无生活来源的人以遗产酌分请求权；（3）遗嘱人不得在法定继承人以外指定继承人。

从我国《继承法》和司法解释的上述相关规定来看，涉及以下几个问题：

1.什么是“必继份”。我国《继承法》规定的“必要的遗产份额”，通常也称为“必继份”或“必留份”制度，它是指保障继承人生活需要所必不可少的份额。

2.有必继份的继承人的法定条件。按照《继承法》的规定，享有必继份的继承人，应同时具备以下两个条件：一为缺乏劳动能力，二为没有生活来源。通常称为“双缺乏”。“缺乏劳动能力”是指尚不具备劳动能力的未成年人和因年老、疾病而丧失劳动能力的人。主要涉及未成年人、老年人和病残者。“没有生活来源”是指除依靠遗嘱人生活外，继承人自己既没有其他生活来源，也没有其他的扶养人。

3.如何把握必要的遗产份额的尺度。我国《继承法》没有规定具体的标准，在学术界也有不同的认识，通说认为应当根据实际情况而定。一方面，取决于缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的实际需要，即维持其生活条件的需要；另一方面，又取决于遗嘱人所遗留的财产的数额。一般说来，必要的遗产份额应相当于法定继承应继份额，并且略高于法定继承的平均份额。[6]至于遗嘱人给予缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人以多于其他法定继承平均份额的遗产，法律是完全许可的。

（二）中国必继份制度缺陷之评析

首先，为了社会财富分配的公平和当事人及其继承人之间利益的平衡和保护，我国《继承法》对缺乏劳动能力又无生活来源的人和胎儿进行了特殊保护，规定了必继份制度。但目前的规定还存在许多缺陷，影响立法意图的实现。体现在：

1.在遗产处分范围上产生误导。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产”，“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”按此规定理解，似乎只要是遗嘱人自己的财产，不论是部分财产，还是全部财产，都可以用遗嘱处分之，不受任何限制。

2.适用的主体范围过于狭窄。即缺乏劳动能力又无生活来源的继承人范围过窄，在客观上造成遗嘱人的遗嘱自由权过大，可能损害到配偶、子女或者其他继承人的合法权益。如果遗嘱人的法定继承人中没有“既缺乏劳动能力又无生活来源的继承人”，遗嘱人就可以不受“必要份额”的限制而任意处分自己的财产。

3.适用主体的标准缺乏可操作性。我国《继承法》和司法解释均规定“缺乏劳动能力又没有生活来源”作为主体范围的确定依据，但这一标准过于原则，在实践中缺乏可操作性。

4.遗产份额的标准不明确。我国《继承法》对保留必要遗产份额的具体标准没有明确严格的规定，即遗嘱人应当保留多少遗产才符合法律规定的“必要的遗产份额”难以界定，在操作上给遗嘱人留下了很大的空间，容易造成遗嘱人利用遗嘱把绝大多数遗产处分给继承人以外的其他人（如“二奶”、“小蜜”、情人等）。因为从法律角度考察，“必要”二字本身是一个含糊的概念和标准，而什么是“必要的遗产份额”更是灵活而不确定的，它既可以多于或少于法定继承的平均份额，也可以与法定继承平均份额相等。在实践中可能会出现“两难”情形：要么赋予了法官过大的自由裁量权，要么可能使法官难以裁决。

5.必继份权利的保护制度不健全。《继承法》没有规定必继份权利人的权利受到侵害时的救济问题。尽管最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条规定“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理”，但这一解释并没有规定违反该规定的遗嘱的效力和必继份权利人的救济途径与措施。

其次，从比较法的角度观察，我国的必继份制度不如外国特留份制度具体和具有可操作性。许多国家法律明确规定，特留份是必须留给遗嘱人的配偶、子女等近亲属或依靠遗嘱人生活的人的继承份额，且这些人是否有劳动能力和有无生活来源，则在所不问，遗嘱人生前不得用遗嘱予以剥夺或取消，否则遗嘱无效。这种限制措施的规定使得遗嘱人只能用遗嘱处分自己的部分遗产，而不是全部遗产。在一般情况下，只能处分自己遗产的 1/2或 1/3，即一半以上的遗产要留给遗嘱人的配偶、子女及依靠遗嘱人生活的近亲属或与遗嘱人生前共同生活的人，从而在法律上切实维护了这些人的继承权。[3]187而我国《继承法》第 16条的规定未对遗产处分范围作出限制，《继承法》第 19条的规定虽然也能够对遗嘱自由加以某些限制，但适用的主体范围较狭窄，只涉及遗嘱人近亲属中的个别人，且当遗嘱人死亡时，其子女均已长大成人且有劳动能力，其父母大多早已死亡。因此，这一规定在实际生活中适用的机会很少，反而给遗嘱人利用遗嘱给与其有不正当关系的“二奶”、“小蜜”、情人等遗赠财产提供了机会和方便。此外，从限制方式来看，与其他国家相比，我国《继承法》对遗嘱自由的限制是最少的，给予遗嘱人的遗嘱自由是最多的。因此，我国必留份制度限制遗嘱自由的实际效果是有限的。

五、完善我国现行立法之构想

（一）更新立法理念

我国《继承法》必继份制度目前确立的权利主体是“双缺乏”继承人，这在立法上是基于当时的基本国情而考虑的，采用的是“死后抚养说”，突出了遗嘱人对家庭应尽的责任和物质资源匮乏的现实。如前所述，现在，随着我国经济社会的发展和人民群众生活水平的不断提高，符合继承法所规定的“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”这一必继份条件的继承人已非常少了，这一制度已无适用的太大空间。因此，根据我国继承法规定必继份制度的立法意图，笔者认为应确立以“意思说为主，死后抚养说为辅”的立法理念，即以尊重遗嘱人生前意愿为出发点，同时兼顾特殊继承人利益的保护，[7]对现有制度进行完善。

（二）对遗嘱自由进行适当的限制

我国法律承认遗嘱的根本原因在于继承权是所有权的合理延伸，即“承认遗嘱自由也就是承认财产所有人处分财产的自由，承认遗嘱也就是尊重遗嘱人的意愿。然而，任何自由都是有限度的，任何超越社会对自由的评价界限的行为，都构成对他人自由的侵犯，遗嘱自由也不例外。同时，我国继承制度的作用还在于维持家庭关系的稳定和维护基本的家庭伦理。我国《继承法》规定必继份的立法目的主要是为解决缺乏劳动能力又没有生活来源人将来的生活问题。作为其他继承人而言，他们有生活来源或者有劳动能力，完全可以自食其力，就不需要依靠必继份来维持生活，但这样又可能产生家庭成员因遗产问题而影响和睦安定的问题。在实践中就出现了本文开头部分所述的遗嘱人将其全部遗产都处分给继承人以外的人的案例。在遗嘱完全有效的情况下，遗嘱人的继承人就不能得到任何遗产，尽管其本身并不存在丧失继承权的情形。可见，这虽然充分体现了遗嘱自由，但却不利于家庭关系的和睦安定和社会财富的公平分配。特别是现在，随着私有财产的增多，遗产数额的增大，对目前存在的遗嘱过度自由的问题如果不从法律上加以合理限制和规制，则可能产生许多家庭矛盾和利益纠纷。因此，在设计遗嘱制度时，必须将尊重遗嘱人的意思与维护家庭关系的功能综合考虑，将遗嘱自由与遗嘱限制结合起来。目前，我国《继承法》不仅承认遗嘱继承和遗嘱，而且是对遗嘱自由限制最少的立法例。[8]为此，许多学者建议在未来继承立法上应规定特留份制度，这些观点已经被体现在有关立法建议稿中。[9]笔者也认为，一方面我们要尊重和保护公民的遗嘱自由权，引导公民正确选择遗嘱形式和确定遗嘱内容，另一方面又要对滥用遗嘱自由，侵犯法定继承人合法权益的行为进行适当的限制，防止利用遗嘱自由规避法律的情况发生。关键是对遗嘱自由的权利范围和空间进行量化限制，使之成为一种有秩序的适度自由。这样，既能够实现遗嘱自由，又能够保护其法定继承人的权益，真正实现我国遗嘱继承制度的目的。

（三）引入特留份制度

特留份源于罗马法的义务份与日耳曼法上的期盼份，它是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额，其实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱人的遗嘱自由。世界上许多国家继承法都规定了特留份制度。如前所述,与外国实行的特留份制度相比，我国《继承法》第 19条规定对遗嘱自由限制的效果远不及特留份制度那么明显。笔者认为，引入特留份制度可以弥补必继份的缺陷。理由是：第一，特留份的适用范围是确定的。第二，特留份的数额是确定的。第三，实行特留份制度后，遗产价额就分为自由份和特留份两大部分，既能够保护遗嘱人的意思自由和对个人财产的自由处分权，又能够满足其法定继承人对遗产继承的合理期待，保障其法定继承人的权益。建议立法上明确规定遗嘱人设立遗嘱时，必须依法为特留份继承人预留出一定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的处分归于无效。具体制度构想如下：

1.扩大现有必继份继承人的范围。关于我国特留份权利人范围，人们曾经有两种不同观点。一种观点认为，应将第一、二顺序法定继承人规定为特留份权利人；[8]151另一种观点主张将范围扩大到第一顺序法定继承人的范围。[10]笔者认为，从限制遗嘱自由的目的出发，借鉴澳门地区的做法，应将特留份权利人范围界定在与被继承人有抚养关系的第一顺序法定继承人范围之内，即配偶、子女、父母。其中，子女应作扩大解释，即子女包括胎儿在内。如果子女先于父母死亡的，则其代位继承人应列入特留份权利人范围。同时，将对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）也列入特留份权利人的范围之内。而第二顺序法定继承人应排除在外。理由是：我国继承法确定法定继承人的范围与继承顺序的依据是继承人与被继承人的婚姻关系、血缘关系和扶养关系的密切程度，第一顺序法定继承人相互间有法定的相互抚养的义务。按照这一依据，考察当前我国家庭生活的实际情况，履行抚养义务较多的亲属是第一顺序的法定继承人之间，而第二顺序法定继承人只是在一定条件下才有相互抚养的义务。根据权利义务相一致的原则，确定配偶、子女、父母以及对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）为特留份权利人，是符合我国目前的家庭结构和家庭成员之间相互扶养关系的实际状况的。如果第二顺序法定继承人对被继承人尽了较多的抚养义务，可以参照《继承法》第 14条规定，专门规定一条，即其可以作为特留份权利人以外的可适当分得财产的人予以适当补偿。

2.明确必继份继承人的确定依据。将现有“双缺乏”条件改为“单缺乏”条件，即只要具备“缺乏劳动能力”或者“无生活来源”之一即可。这样，就在法律上扩大了必继份继承人的范围，也符合对遗嘱自由行为进行必要限制的尺度。[7]95

3.明确继承份额（遗产份额）的固定标准。即对财产处分的数额进行限制。从国外法律来看，这有四种立法例：（1）有的国家（如德国、瑞士、匈牙利）是从法定继承份额方面对特留份的数额作出规定。《德国民法典》第 2303条规定特留份为法定继承份份额的半数。《瑞士民法典》第471条规定直系卑亲属的特留份为法定应继份的3/4，父母的特留份为法定应继份的1/2，兄弟姐妹的特留份为法定应继份的 1/4。（2）有的国家则不问继承人数多少，其特留份为被继承人遗产的一定比例。如《日本民法典》1028条规定，只有直系卑亲属是继承人时，或者直系卑亲属及配偶是继承人时，其特留份为被继承人财产的1/2；其他场合，特留份为被继承人财产的1/3。（3）有的国家按照继承人的人数的多少决定其处分权为遗产的多大比例，其不能用遗嘱处分的部分就是继承人的特留份。如《法国民法典》第913条规定，被继承人死亡时仅有一个子女的，其享有对财产的处分权不超过遗产的半数；有两个子女时，其享有对财产的处分权不超过财产的 1/3；有三个子女时，其享有对财产的处分权不超过财产的 1/4；被继承人不得处分的部分就是其子女的特留份。该法典第914条还规定被继承人如无子女，其直系尊亲属为继承人时，则分两系继承，不问人数多少，各系均有1/4的保留份；若两系全在时，被继承人只能处分1/2遗产。（4）不规定特留份数额。英国《继承法》对“财政津贴”的规定具有很大弹性，数额由法院因人、因时、因地而定，起点与我国《继承法》关于必要的遗产份额的确定方法很相似。[3]256—257

我国《继承法》规定的“必要的遗产份额”是一个含糊的标准，且只在遗嘱人所留必继份少于法定继承平均数额时，方给予一定的限制。而遗嘱人通常是以对自己尽赡养、扶养义务作为分配遗产时的标准的。笔者认为，有必要通过立法对特留份权利人的份额加以明确规定。这既取决于特留份权利人的实际生活需要，也取决于遗嘱人所遗财产数额的多少，在实践中还需要综合考虑符合条件的特留份权利人的人数、扶养义务的履行情况以及我国民众继承观念要求和民间继承习惯等因素，以利于实际操作。借鉴国外法律关于特留份份额一般为法定应继份额的3/2或者1/2的具体规定，结合我国实际，建议《继承法》应采取各别特留主义立法例，以各特留份权利人在无遗嘱继承的情况下应享有的法定继承份额为基数，规定子女的特留份份额为其必继份的 3/2，配偶、父母的特留份份额为其必继份的 1/2。这样，特留份份额之外的遗产，遗嘱人就可以自由处分。我们不能把特留份份额比例规定得太高，否则，就可能产生遗嘱人通过生前赠与等方法规避法律对遗嘱自由的限制的问题。

4.明确特留份的算定。从国外情况来看，法律上对特留份的算定均有明确规定。如《法国民法典》第 922条规定：“应当减少的数额，在对赠与人或遗嘱人死亡时尚存的全部财产进行汇总以后确定。在经汇总的财产总数之内，应当拟制归入赠与人以生前赠与方式处分的财产的价值……但应扣除其负担的债务。”[11]据此，在法国，被继承人的全部财产是指尚存的全部财产扣除遗产债务，并将其生前赠与的财产价值假设地并入。《日本民法典》1029条规定：“特留份额，以被继承人在继承开始时所有财产的价额，加上其赠与的财产价额，再从中扣除债务的全额，予以算定。”[12]

为统一司法实践中的具体操作标准，借鉴法国、日本的立法经验，笔者建议我国《继承法》应明确规定特留份的算定方法。具体方法为：（1）确定继承开始时被继承人的遗产数额（积极遗产）；（2）加入应归扣的被继承人生前所留的特种赠与作为计算的基数；（3）以该基数再减去其遗产债务，确定应算定的特留份基数；（4）在上述特留份基数的基础上，依据特留份权利人享有的特留份比例，最终计算出特留份的具体数额。

5.建立“特留份”权利的依法剥夺制度。为了实现特留份制度的宗旨，并体现对特留份权利人和被继承人利益的同等保护，有必要在法律上建立特留份权利的依法剥夺制度。当抚养义务人所尽义务与其抚养能力不相符，应减少起特留份份额；当抚养义务人所尽义务与其抚养能力相距甚远，甚至骗取、隐匿或转移被继承人财产以及遗弃、虐待被继承人等等，应剥夺其特留份权。符合《继承法》第7条规定的四种情形的，应当依法剥夺其继承权和特留份权，并追究行为人相应的法律责任。

（四）建立扣减权制度

为了防止被继承人采用赠与方式规避特留份制度，保障特留份权利的实现，我国《继承法》应确立扣减权制度。扣减权就是特留份权利人的救济权。其适用前提是有共同继承人参与继承且其中有人在继承开始前已经受有遗嘱人的赠与。归扣（扣减）标的的范围为在继承开始前因结婚、分居或营业已从被继承人接受的赠与的财产，即以遗嘱人生前特种赠与为限。换句话说，就是对其中涉及特留份权人应得的份额部分予以扣减。归扣权利人为与受有遗嘱人生前特种赠与的继承人相对应的其他共同继承人，归扣义务人范围应限定为参与继承并受有遗嘱人生前给予的特种赠与的继承人。配偶、子女、父母均应列入归扣义务人的范围。归扣的方式以价额充当为主要方式，在特殊情况下，可适用现物返还方式。归扣的效力自继承开始时发生。在实践中，一般应在遗产分割时由归扣权利人提出的归扣的主张才开始发生法律效力。继承人放弃继承权的，则排除在归扣义务人范围之外，其所受的生前赠与物无须归扣。对于扣减权请求时限，应以2年为宜。

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（责任编辑：苏 婷）

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1674-8557（2010）03-0041-08

2010-07-22

吴国平（1962-），男，福建泉州人，福建江夏学院教授，硕士生导师。