司法规律中的检察权配置

余海敏，王 乐

（浙江省龙泉市人民检察院，浙江龙泉 323700）

司法规律中的检察权配置

余海敏，王 乐

（浙江省龙泉市人民检察院，浙江龙泉 323700）

司法规律是国家适用法律解决社会纠纷时的司法特性，按照司法规律的要求配置检察权,并规范检察权的运行,方能保证检察活动达到预期效果。考虑到我国检察机关的性质定位、法律文化传统和现实国情，为实现法律监督的目的，我国检察权应当由检察调查权、检察追诉权、检察建议权和法律话语权四个方面构成。

司法规律；法律监督；检察权

一、司法规律和检察权的基本理论

（一）什么是司法规律

所谓司法，就是法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动，通俗的讲，司法是国家适用法律解决社会纠纷的活动。所谓规律，是指事物之间内在的本质联系，规律是客观存在的，不以人们的意志为转移，人们能够通过实践认识它、利用它。司法规律就是国家适用法律解决社会纠纷时的司法特性（特征），它由司法活动的性质和运作规律所决定，并由法治实践证明是正确的司法特性（特征）。

司法规律作为一种特定的社会规律，是普遍性与特殊性相结合的司法运行法则，不同社会形态下的司法规律必然具有一定的差异性。中国特色的司法规律，是社会主义初级阶段司法活动内在本质的必然反映，是检察权与审判权有机结合适用法律的客观反映，是以司法公正为准则，以程序与实体并重为表征，以司法独立、司法公开、司法平等、司法制约、司法求是、司法效率等为要素的司法运行法则。

（二）司法规律在检察改革中的作用

司法规律是统摄整个司法过程的中轴，司法活动只有在司法规律的中轴上进行,才能保证司法活动的准确性。检察活动处于整个司法过程的中间环节，理应受到司法规律的制约。只有按照司法规律的要求配置检察权，并规范检察权的运行，方能保证检察活动达到控制侦查和制约审判权启动的预期效果。检察改革的实质是要对引发检察权脱离司法规律要求的因素予以修正和变革，把检察权配置和运行中不符合司法规律要求的职能和机制实施重组和完善，这就必须要按照司法规律的内在要求设计检察改革的整体方案。

要使司法规律成为指导和规制检察改革的标尺，除了从理论上明确司法规律的基本内涵,准确把握司法活动的具体规律外，还必须促使人们在观念上普遍认同司法规律对检察权配置和检察改革的统摄关系，使遵循司法规律成为人们尤其是检察改革的设计者和实施者思想观念中的价值取向，并成为这个群体自觉的感觉方式、思维方式和行为方式，［1］亦即使司法规律成为人们普遍接受的法律文化现象。司法规律对检察活动所能够发挥的规制效用一旦为公众普遍接受,“就会沉淀为一个社会及其成员稳定的深层心理结构，就能规范他们的思想、态度、价值取向和判断方式等各方面。”［2］就能使检察改革方案的制定者自觉地按照司法活动基本规律的内在要求思考和策划检察改革的具体实施方案。

（三）司法规律与检察权配置的关系

遵循司法规律、合理配置司法职权是推进我国司法活动按照自身内在逻辑科学发展的必然选择。从检察制度产生的目的和在司法中所发挥的作用来看，我国检察权的设置是与现代司法规律相契合的。首先，在检察机关的产生和检察制度的发展方面，检察权的监督性是与生俱来的，是检察制度存在的基础；其次，我国检察权的法律监督性并不与法律监督的司法职能相冲突；最后，我国检察权的监督性集中体现了权力制衡的思想。［3］

要确保我国司法改革的顺利进行，应该走出西方国家司法权归属的认识误区，坚持从中国的司法规律出发，认清我国司法领域审判权与检察权不可分割、不可或缺的特性，准确定位检察权的性质，合理界定检、法职能，形成互相配合、相互制约、高效运行的司法体制，按照司法构成的要求配置检察权。司法活动的本质和生命在于公正，这不仅是司法规律的内涵之一，也是司法权配置的法理基础和价值体现。因此，遵循司法规律、按照司法构成的要求配置检察权，是推进我国司法按照自身内在逻辑科学发展的必然选择，也是推进我国司法体制和检察制度改革的路径选择。检察改革应在坚持检察机关宪法地位的基础上进行，应按有中国特色的司法规律进行，而不是轻易舍弃中国检察制度的合理内核，照搬西方国家检察制度的模式否定自己的检察制度。

二、检察权的定位

（一）从检察权的性质看检察权的定位

检察权的性质体现的是检察权在国家权力结构中区别于其他权力的本质和特有属性。检察权的性质，不仅决定着检察权的静态特点和功能，是科学配置检察权的根据，而且决定着检察权的动态运作，是充分发挥检察权功能的出发点。何为检察权的性质？我国法学界存在以下几种观点：1）行政权说，这种观点认为，中国法律中的司法概念是一个不规范、不科学的概念，会造成实际上的行政权与司法权不分，也会带来理论上的混乱，故应将检察权定位于行政权；［4］2）司法权说，这种观点认为，检察权应属于司法权，检察权具有一定的裁判性，符合司法权的特征，检察权中的公诉权是具有司法性质的权力；3）双重属性说，这种观点认为，检察权具有行政与司法的双重属性；4）法律监督权说，这种观点认为，检察权作为从行政权和司法权中分离出来的一种新型的权力，自然地带有某些行政权和司法权的属性，而这些都是次要的非本质的特征，检察权本质的特征在于是一种法律监督权。

笔者认为，检察权的性质是法律监督，这源于《宪法》第129条关于检察机关性质的定位以及检察权在法治社会中所显现的功能。检察权本身就是检察机关依法享有的职权，检察机关的法律监督性质也就直接决定了检察权的法律监督性质，检察机关的所有职权都应当与法律监督机关的要求相适应。在现实社会中，检察机关行使职权的基本功能就是运用法律手段监督法律的实施和遵守，具有不容置疑的法律监督功能，这正是检察权特殊本质的表现。

所谓法律监督，就是根据法律的授权，运用法律规定的手段，对法律实施的情况进行的具有法律效力的监督。［5］从我国国情看，法律监督的基本含义包括：1）法律监督是对法律实施中严重违反法律的情况所进行的监督，监督的具体范围由法律规定；2）法律监督是一种专门性的监督，它由人民检察院专门行使；3）法律监督是一种程序性的监督，必须严格遵守法律规定的程序开展法律监督工作；4）法律监督是一种事后性的监督，这种监督行为的启动必须是在法律规定的属于法律监督范围的情形出现以后并且违法行为达到一定程度之后。当然，法律监督的事后性并不排除检察机关开展某些预防性的活动或提前介入配合公安机关对重大刑事案件进行侦破。上述四个方面表明了法律监督是一种受到严格限制的监督，检察机关作为法律监督的主体，绝不是也绝对不能想监督谁就监督谁，想什么时候监督就什么时候监督，想怎样监督就怎样监督。

（二）从比较法视角看检察权的定位

西方国家的检察制度及其发展，至少说明了三个基本事实：一是检察机关的独立性，强调检察权的独立行使和检察官的独立地位；二是在西方国家对于检察机关到底属于行政机关还是司法机关也是存在争议的；三是扩大和强化检察权是西方国家司法改革的趋势之一，如法国从20世纪90年代起，在全国最高司法委员会中分设了与法官事务委员会并列的检察官事务委员会，扩大了检察官的职权。［6］

自从有法律以来，在国家权力结构中，就有法律监督者的地位和法律监督的必要，监督法律的实施是保障法律被遵守的必要手段。从历史上看，司法权的分割以及司法机关的分工与分设，旨在保证司法的正确性和公正性，这种分工本身就意味着监督制约。法律监督既是督促执法者正确地理解和适用法律，也是在司法不公时对被害者提供的一种救济措施。法治建设的历史和现实反复表明，有法律就有监督，法律的正确实施和法治国家的建设，离不开有效的法律监督机制。

至于对法律的遵守和适用情况由谁来监督，法律监督机制如何建立、如何运作，只能由各国特殊的历史发展过程和社会环境决定。各国所具有的不同的监督制约机制，并没有也无法否定对法律实施情况进行监督制约的必要性。监督制约机制的不同恰恰说明，世界上并不存在可以适用于一切国家的法律监督机制模式。这是世界各国法律监督机制建立的基本原理，也是中国法律监督机制建立所应当遵循的法理。

（三）对检察权配置现状的困惑

随着中国法治建设的推进，现行的检察制度在实践中逐渐暴露出自身存在的一些难以克服的问题，以致妨碍了检察权应有功能的充分发挥。因此，需要通过改革来解决检察权行使过程中遇到的制度性障碍，以完善和发展有中国特色的检察制度。

这些问题突出表现在：1）依法独立行使检察权与管理体制的矛盾。目前妨碍检察权独立行使的制度性因素，主要是检察权的地方化，检察机关的人事、经费不独立、检察官的身份不独立和检察机关履行检察权时不独立，这就在一定程度上妨碍了检察机关严格依法履行法律监督职责，也影响了法律监督的实际效果。［7］2）法律监督的应有职权与检察机关实际职权的矛盾。法律授权的范围不能满足维护法制统一的要求，如行政执法机关在行政执法活动中的违法、渎职行为，严重危害了国家法制的实施，但是法律没有授权检察机关对这类行为进行法律监督，又如纪检监察部门对于自己受理查办的涉及贪污贿赂犯罪案件线索是否移送检察机关，是检察机关不能控制的；法律规定的监督手段不能适应法律监督的需要，如侦查手段不完整，没有赋予技侦等手段，又如抗诉的阻力无法排除，民诉法、行诉法在赋予检察机关法律监督权的同时，却没有规定有关机关和人员向检察机关如实提供相关情况和材料的义务等等。3）法律监督的专业性与检察机关内部管理行政化的矛盾。法律监督是运用法律规定的手段对具体案件所进行的能够产生一定法律后果的监督，具有很强的专业性，必须由专门机关和专业人员按照司法活动的规律来进行，但现行的管理模式严重影响了法律监督职能的充分发挥。［8］

三、按司法规律重构检察权配置

在重构检察权配置时，应当充分考虑中国检察机关的性质定位、中国法律文化的传统和现实国情,应当紧紧围绕实现法律监督目的的内在需求进行设置并完善。检察权应当由以下四个方面构成：

(一)检察调查权：发现违法的权力，其中最重要的是侦查权，这有待完善

调查是行使检察权的先决条件，法律监督的根本任务是督促纠正严重违反法律的情况，检察机关只有享有调查权，才能及时发现严重违法行为的存在，进而才谈得上督促纠正严重违法的问题。首先，发现违法是进行法律监督的前提；其次，发现违法是保证法律监督有效性的基础；再次，发现违法需要一定的手段，没有必要的手段发现违法行为的存在，法律监督就只能是一句空话。当然，调查权只是一种工具性的权力，它虽然具有主动性，但并不表明它可以根据调查结果对调查对象进行处置，调查权的行使，只是为了查明案件的真实情况，除了临时性的强制措施之外，并不影响调查对象的权益，也不能对调查对象的活动产生实质性的制约作用。调查权只有与追诉权相结合，并通过追诉权的行使，才具有法律监督的性质，才能成为法律监督的一种手段。［9］

调查权中最重要的是侦查权。目前，学术界存在检察机关是否应该拥有侦查权的质疑，有些学者认为检察机关作为法律监督机关不应当去进行侦查活动，因为谁都不能保证权力能够自我有效监督。［10］其实，侦查权与法律监督的关系，不是“裁判员”与“运动员”的关系，应该理解为目的和手段的关系，因为检察机关作为法律监督机关并不具有裁判的性质，并没有自行裁定的权力。相反，侦查的目的是为了获取有关证据材料，查明案件真实情况，而法律监督只有在查明案件真实情况的基础上才能进行。因此，侦查权与法律监督并不是绝对的相互排斥的关系。并且，从强化法律监督的角度看，法律应当而且必须赋予检察机关对国家工作人员的职务犯罪即在执行法律的活动中发生的违法行为进行侦查的权力，没有这种侦查权做保障，法律监督就会更加软弱无力，更难以发挥其作用。

现行法律赋予的检察机关的侦查权需要进一步完善。目前法律赋予检察机关的只有公开侦查的手段，但随着犯罪手段的复杂化和智能化，以及人权保障意识的增强，对犯罪案件的侦查越来越多地依赖于技术侦查和秘密侦查。为了强化法律监督，应该允许检察机关在自己管辖的案件中运用技术侦查和秘密侦查手段。

检察机关行使调查权的范围，应当受到法律规定的严格限制，检察机关只能在法律规定的范围内行使调查权，不能逾越法律的界线。调查权的范围应当包括：违反法律构成犯罪的行为；执法过程中涉及范围广泛、社会影响大的违法行为，以及不当限制或剥夺公民人身自由权利的违法行为；整个司法活动中的违法行为应当纳入法律监督的范围。

从现行法律看，只有《刑诉法》规定人民检察院有权对职务犯罪进行侦查，其他法律都没有规定检察机关的调查权。《民诉法》和《行政诉讼法》只是规定检察院有权对民事审判活动和行政诉讼活动实行法律监督，但是没有赋予检察机关任何调查的权力，并且法律也没有规定调查的有关单位或个人有何义务，以及违反义务有何责任等后果和检察机关可以采取何种措施等等，这些都需要立法完善。

（二）检察追诉权：对严重违法行为进行责任追究的权力，这是检察权中最基本、最重要的一项权能

追诉权是指追究法律责任的诉情权，是检察权区别于其他国家权力的显著特征。当然，作为法律监督机关的检察机关不能直接强迫违法主体承担任何法律责任，只能通过强制启动处罚程序的方式，提请拥有处分权的国家机关对违法主体依法给予必要的法律制裁。

追诉权包括刑事追诉权（即公诉权）、民事追诉权、行政追诉权。刑事追诉权是指检察机关就已经发生的犯罪行为，向具有刑事审判权的法院依法提起公诉，请求追究犯罪行为人刑事责任的权力。民事追诉权是指检察机关就严重违反民事法律，侵犯国家、社会或他人利益的行为，向具有民事审判权的法院提起诉讼，请求追究有关行为人民事责任的权力。行政追诉权是指检察机关就行政机关及其工作人员在执法活动中实施违反法律的行为，向有权对其作出处分决定的机关提出请求，要求依法追究违反法律的行为人的行政法律责任的权力。

在追诉权的三个权能里，检察机关行使民事追诉权和行政追诉权的空间是比较小的，因为只有在民事违法行为或者行政违法行为侵害到国家利益或公共利益或者不特定多数人利益，当事人无法或者不便提起诉讼时，才由检察机关行使追诉权。从保护国家利益和社会公共利益出发，应当强化民事追诉权和行政追诉权。法谚云：“有权利就必须有救济。”诉讼以国家强制力作为保障，通过诉讼方式行使权利的救济权是最有效的方式。尽管在民事经济行政领域存在国家利益、社会公共利益受侵害现象，但由于国家利益、公共利益的权利主体与管理主体相分离，其利益主体具有间接性，对自身利益的维护也具有间接性，致使国有资产保护、环境保护等诸多方面出现真空地带。一旦国家利益、社会公共利益受到其他利益主体的侵害，需要代表国家利益和社会公共利益的专门国家机关通过刑事公诉、行政公诉以及民事公诉方式来维护。［11］

刑事追诉权是检察机关最重要的职权，主要包括立案决定权或立案控制权、提起公诉的权力、决定不起诉的权力、出席法庭的权力、变更起诉的权力、申请再审的权力和监督刑罚执行的权力。在这里，需要特意指出的是“决定不起诉的权力”。为了贯彻宽严相济的刑事政策，法律应当给予检察机关更多的不起诉裁量权，而不是严格限制不起诉权的行使。当然在扩大检察机关不起诉权的同时，应当强化对不起诉权的程序控制。现行的程序并不是理想的控制模式，理由有二：一是对不服起诉决定的复议仍然由检察机关审查，很难发挥程序控制的作用；二是公诉案件由被害人直接向法院起诉必然遇到证据方面的障碍。至于如何改造“决定不起诉的权力”，可以借鉴日本检察审查会的做法，同时引入人民监督员制度。将人民监督员改由同级人大常委会组织，如检察机关对于任何刑事案件拟作不起诉决定的案件，都需要由人民监督员会议进行审查。这种程序设计，可以克服检察机关自己审查自己的弊端，有效控制刑事追诉权的行使。

（三）检察建议权：提出意见、督促纠正违法的权力，是履行法律监督职责的一个重要手段

检察建议权是指检察机关在履行法律监督职责的过程中，根据已经发现的违法情况，向有关单位和个人发出建议，要求其纠正违法或者改进工作，以保障法律正确实施和防止违法情况再次发生的权力。检察建议权包括纠错建议权、整改建议权、处置建议权。我国的检察建议权，从总体上说是一种柔性的法律监督权，执行效力不够明显，有待加强。而现行法律对此只作原则性规定，尚无具体操作规范可循。

检察建议，作为法律监督权的一种新的行使方式，是检察机关在司法实践中创造出来的，是对法律赋予检察机关职能所作的一种有益拓展和延伸，打破了检察机关传统单一抗诉的旧模式，具有强大的生命力和实践可行性，在法律监督工作中显示出其存在的必要性和迫切性。检察建议权的存在可以弥补检察监督方式单一和不全面的缺陷，可以使有限的司法资源得到合理有效利用，可以弥补简易程序审理民事案件的缺陷。

完善检察建议权，应着眼于以下几个方面。1）完善立法，明确检察建议权的法律地位，在三大诉讼法修改之际将检察建议权提上立法日程，之后再由人民检察院组织法对其进行解释，以增强实践中的可操作性。2）扩大建议范围，如对于诉讼领域的任何不符合法律规定的行为和做法，除了严重违法需要追究法律责任的依法予以追究之外，对于其他的违反程序规则或实体法精神的情况，检察机关都可以通过行使建议权来督促纠正。另外还应当将行政处罚行为纳入法律监督的范围，检察机关作为国家法律监督机关，有责任通过履行法律监督职责来保证其正确实施。3）建立检察建议回复制度。我国现行法律关于“限期改正”的规定一直是个漏洞，由于缺乏程序上的明确规定，比如限期改正作出的时间、限期改正通知的形式、限期改正的具体改正期限等，不具有可操作性。4）完善配套的监督方式，我国的检察建议权总体上说是一种柔性的法律监督权，缺乏强制执行力，难以保障隐患的彻底消除，如被建议的单位不采纳或是不回复检察机关的建议，检察机关可以向其上级主管部门提出检察建议，仍不被采纳的，应报同级人大常委会决定。

（四）检察机关的法律话语权：建立符合法律监督角色的“检察话语权威”

法律话语权是世界各国检察机关普遍享有的一种权力。现代检察制度起源于皇室的法律顾问或国王的律师，在历史上始终扮演着“法律守护人”的角色，因而在最高当权者面前，始终被认为是最有资格提供法律意见的主体。在我国，检察机关作为法律监督机关，在制定、修改法律及解释法律应用问题的过程中，理所当然地应当具有发表权威性意见的权力。因为检察机关处在法律适用的前沿，能够及时了解法律适用中的问题；在履行法律监督职责的过程中，容易发现现行法律制度中存在的不足，有条件提出具有针对性的立法和修改法律的意见，以及对法律适用问题作出解释以解决办案之急需；特别是对于违反宪法和法律的规范性文件，检察机关更应当具有指出其违法性并要求有关国家机关修改或者废除其规定的权力。

法律话语权应包括立法建议权、法律解释权和法律文件提请审查权。

立法建议权是指提出创设、修改法律的建议的权力。在现行的法律中并未赋予检察机关以专门的立法建议权。在立法实践中，虽然有关国家机关在起草制定法律法规的过程中会征求检察机关的意见，但这只是工作协调层面上的，并没有把检察机关提出建议的行为视为履行法定职权的行为。法律应当赋予检察机关以立法建议权，并为其履行立法建议权提供必要的程序保障，为加快推进法治国家建设进程提供助推器。

法律解释权是指针对检察工作中遇到的实际问题，就法律的某些规定进行解释以满足办案的实际需要的权力。按照《宪法》和《人民检察院组织法》的规定，这种法律解释权授予了最高人民检察院，最高人民检察院有权对检察工作中具体应用法律的问题进行解释。我国法律关于有权解释主体的规定和目前实行的有权解释格局，是符合中国司法规律和司法实践的。

法律文件提请审查权是指对于国家最高立法机关以外的国家机关具有法律性质的规范性文件，提请国家最高立法机关就其合法性进行审查的权力。《立法法》第90条关于文件提请审查的规定是一种普遍性授权，谁都有权提出，但是谁都可以不提请，这种可以推卸责任的规定与法律监督的宗旨和要求是相悖的。因此，有必要在这种规定的基础上，按照法律监督的宗旨及其逻辑含义，明确赋予检察机关提请审议的权力。

［1］赵震江.法律社会学[M].北京:北京大学出版社,1998:151

［2］欧卫安.刑事辩护制度的文化视野[J].中国刑事法杂志,2000(1).

［3］李娜.深入认识司法规律科学配置检察权[J].人民检察,2008(11).

［4］龙宗智.论检察权的性质与检察机关的改革[J].法学,1999(10).

［5］张智辉.法律监督“三辨析”[J].中国法学,2003(5).

［6］宋英辉,陈永生.英美法系与大陆法系国家检察机关之比较[J].检察官管理学院学报,1998（3）.

［7］龙宗智.论检察权的性质与检察机关的改革[J].法学,1999(10).

［8］董嗥.我国司法机关多层职能之思考[J].中国法学,1997(4).

［9］张智辉.检察权研究[M].北京:中国检察出版社,2007:111.

［10］陈卫东.我国检察权的反思与重构[J].法学研究,2002(2).

［11］夏克勤.推进我国司法改革的几点思考[J].法学,1998(2).

【责任编校：陶 范】

Allocation of Prosecutorial Power in Judicial Law

Yu Haimin,Wang Le
(Longquan People's Procuratorate,Longquan 323700,China)

Judicial law is judicial speciality when the country applies law to solving social disputes.Only allocating prosecutorial power according to judicial law and regulateing its operation could guarantee procuratorial work achieving desired effects.Considering character definement of the procuratorial organ,traditional legal culture and practical circumstances in our country,the prosecutorial power in China should consist of prosecutorial investigation power,prosecution power,proposal power and discursive power to realize the aim of legal supervision.

judicial law;legal supervision;prosecutorial power

D926.23

A

1673 2391（2010）050030 05

20100414

余海敏（1981），浙江省龙泉市人民检察院办公室副主任，检察员；王乐（1983 ），浙江省龙泉市人民检察院行政装备科副科长。