转化犯立法完善刍议

李海伦，邓小俊

（1.湖北警官学院侦查系，湖北 武汉430034；2.武汉大学法学院，湖北 武汉430072）

转化犯立法完善刍议

李海伦1，邓小俊2

（1.湖北警官学院侦查系，湖北 武汉430034；2.武汉大学法学院，湖北 武汉430072）

转化犯是刑法学者对有关刑事立法现象的理论概括，转化犯的界定不能脱离刑事立法实际，且应当符合形式逻辑中有关定义规则的要求。文章从转化犯的定义、立法价值、立法模式、立法例辨析、以及转化犯立法的不足与完善等方面进行了探讨。

转化犯；立法价值；立法模式；不足与完善

一、转化犯定义评说

“矛盾是事物的一种关系，是统一物内部的各个对立面之间的关系，是它们之间的一种相反而又相成的关系。这些对立着的方面、倾向、因素彼此相互排斥，同时又相互联系，在一定条件下共处于统一体中或相互转化着。”［1］可见转化是一种事物作为社会存在的应有属性。从哲学角度讲转化是指“矛盾的双方经过斗争，在一定的条件下走向自己的反面。矛盾双方的转化，意味着事物性质的变化”。［2］在刑法中也同样存在转化的现象，行为人实施了某种犯罪行为，因为法定的事由而按照另一种罪进行定罪处罚，对于这种情况，在我国刑法理论中称为转化犯，但对于转化犯的具体概念的界定，我国刑法学界却众说纷纭、莫衷一是，归纳起来主要有以下一些观点：

1．“转化指由法律特别规定的，某一种犯罪在一定条件下转化成为另一种更为严重的犯罪，并应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。”［3］这是我国刑法理论研究过程中较早出现的关于转化犯的定义，且该论者以此定义为基础就转化犯所涉及的理论问题进行了初步的探讨。从这一定义中可以看出，其突出强调了转化犯的法定性、趋重性和异质性，从而基本上阐明了转化犯所应具备的特征，具有一定的合理性，此后出现的很多关于转化犯的定义基本上都是以该定义作为样本的。但该定义强调转化犯的发生应“在一定条件下”，有些论者对这里的“一定条件”的表述进行了批评，认为何谓“一定条件”含义模糊不清，笼统不易把握，笔者对此有相同的看法。该论者虽然在定义中突出了转化犯仅限于罪与罪之间的转化，但其在后来所写的文章中又认为在违法行为与犯罪行为之间也可以成立转化犯，突破了该定义的范围，这是不足取的。［4］

2．“转化犯是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定的行为，而这一特定的行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。”［5］该定义内容较为详细，突出强调了转化犯必须发生在故意犯罪之间，但却将转化犯的发生条件归结为“行为人实施了特定的行为”，显然，这一条件范围过小，没有涵盖性，而且该定义对转化犯所应具有的趋重性根本没有体现，给人以舍本逐末之感。

3．“转化犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪处罚的犯罪形态。”［6］该定义将转化条件归结为“行为人行为的变化”，与上一定义一样，有涵盖性过小的缺陷。

4．“行为人在实施某一较轻的犯罪（基本犯罪）已在未遂或既遂后，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。”［7］该定义最大的特色在于对转化犯的基本罪所涉及的犯罪形态问题给予了关注，将转化发生的时空条件限定在基本罪已达未遂或既遂之后，这是一种很有意义的尝试。但我们知道，犯罪行为可以分为完成罪与未完成罪两大方面，未完成罪中又包括犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止三个方面，该论者只是对基本罪的既遂和未遂形态可以发生转化给予了说明，而对预备和中止形态却只字未提，让人感觉遗憾，而且笔者认为其对犯罪未遂形态下发生转化的论证也不够充分。

5．“转化犯是指行为人在实施基本罪危害行为过程中，由于出现特定的犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形态。”［8］该定义最大的缺陷在于对转化犯的法定性根本没有提及，缺少法定性这一最为基本的特征会直接导致转化犯这一犯罪形态根本没有存在的价值，只会为破坏罪刑法定原则充当帮凶。

6．“所谓转化犯是指行为人在实施某一犯罪过程中，由于其故意内容以及由此决定的客观行为的变化又触犯了另一较重的犯罪，或者出现其他法定转化条件时，刑法规定以较重的犯罪定罪处刑的犯罪类型。”［9］不知该论者在这一定义中对“由于其故意内容以及由此决定的客观行为的变化”进行特别的强调是何用意，笔者也没有发现其与其他法定转化条件相比有什么特殊之处。

7．“所谓转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法的另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。”［10］提出该定义的论者在论述转化犯的过程中并没有对定义中的具体内容予以展开，而只是将之从刑法的具体条款中抽象出来并结合具体规定进行了论述，而且该论者也没有对基本罪与转化罪的故意或过失的主观形态给予说明，导致定义中的某些内容过于模糊，不够缜密。

8．“转化犯指在法定的条件下，行为人实施的某一较轻的故意犯罪，转化为另一种更为严重的故意犯罪并依法以重罪量刑的犯罪形态。”［11］转化犯的发生是因为在基本罪的实行过程中或在其造成的不法状态的持续过程中出现了法定的转化条件，而非基本罪的发生存在于“法定的条件”的前提下，该定义中存在明显的逻辑混乱。

9．“转化犯是指某一违法行为或犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一种犯罪论处的犯罪形态。”［12］该定义将转化犯明确分为两种情况：一是违法行为转化为犯罪，这种特殊的转化犯也就是拟制的转化犯；二是轻罪向重罪的转化。第一种情况能否归结为转化犯是转化犯理论中不同学者之间最大的分歧，本文将对之进行深入的探讨。

10．另有论者认为应建立大一统的转化犯概念，即指“在行为的动态发展过程中，此犯罪行为因出现某种原因而转化为彼种犯罪，并依彼罪定罪量刑的犯罪形态。”［13］该定义建立在犯罪转化的基础之上，从该论者的文章中可以看出犯罪转化所包含的理论内容要远大于转化犯所包含的理论内容，但不可否认的是，犯罪转化与转化犯之间有着非常紧密的联系，笔者认为二者之间是种属关系，转化犯应该属于犯罪转化的范畴之中，可以说，犯罪转化的理论研究对转化犯研究的深入有着非常大的意义，但大一统的转化犯概念对于本文并不适用，只具有借鉴意义。

综观以上各家观点，笔者认为要给转化犯下一个准确的定义，关键要对该定义中所涉及的相关的要素有一个准确的把握，我们可以把这些要素归结为三个方面：转化前后的行为自身性质方面、转化条件方面和基本罪与转化罪的关系方面。

二、转化犯的立法模式及价值检视

检视各国有关转化犯的立法方式，大体采用三种模式：

第一，设立专条专罪。如类似我国转化型抢劫罪的规定，德国称事后强盗，韩国称准强盗罪，日本称事后盗窃。

第二，在基本罪中设立条款。我国刑法中的转化犯多如此进行规定。

第三，包含在某罪的罪状中。

以上三种方式以第一种最为强调，第三种最为隐讳。我国刑法对犯罪转化的立法规定目前只有第二种方式，所以比较单薄，笔者认为为了更好地实现刑罚的目的与功能，不妨参照外国刑法的相关立法例，综合采用上述三种立法模式。

转化犯的设置一般有其规律性，根据目前对刑法中转化犯的总结和归纳，我国刑法对转化犯设置主要具有以下的目的。首先，转化犯的设置为了解决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问题。司法实践中犯罪现象表现得纷繁复杂，这样便造成立法难以面面俱到，无法适应法律适用的困难。而罪刑法定原则要求刑法的规定必须明确，所以以法律规定的形式对某类形态进行刑法性质的确定，可使这类犯罪行为得到比较恰当的调整。其次，能够解决刑法立法本身存在的问题，刑法对某些犯罪因出现严重结果超出基本罪刑单位的范畴，而刑法对该种犯罪又无明确规定罪刑单位的法律适用问题。我国刑法中存在着为数不少的犯罪可能出现严重的损害结果，这种危害结果不应出现在该种犯罪的范畴之内，但并没有超出行为人故意的范畴，而法律既未明确其罪刑单位，又未规定处罚原则。在此种情况下，依法将这类犯罪转化为与基本行为有密切联系的犯罪，符合罪刑相适应的原则。再次，转化犯的设置使刑法更符合罪刑相适应原则的要求。最后，转化犯的设置也使得刑法的运行能够实现刑罚的目的。

三、1997年刑法转化犯立法例辨析

转化犯的规定往往以“以XX条定罪处罚”“以XX罪论处”为标志，但是，这决不意味着所有这样的规定都是转化犯。仔细分析一下，这类规定大致涉及三个方面的问题：

其一，注意性规定，即为了避免混淆此罪与彼罪的界限而作的提示性规定。这种情况是在刑法已有相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。注意规定的设置并没有改变相关的规定的内容，只是对相关规定内容的重申，即使没有注意规定，也存在相应的法律适用根据。如刑法第163条第3款规定国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。这是刑法总则第93条第2款的规定在刑法分则中的具体化。这类人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，本来就是典型的受贿罪。但是，为了避免混淆受贿罪与公司、企业人员受贿罪的界限，在立法者看来，有特别强调的必要。类似的规定还有第183条、第184条、第185条、第242条第1款、第362条、第271条第2款、第272条第2款、第394条等等。

其二，多数学者认为属于法条竞合的规定是刑法第149条，即生产、销售第141条至第148条的伪劣产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。［14］

其三，可能涉及罪数的规定。如第154条、第196条第3款、第204条第2款、第208条、第210条、第238条第2款、第241条、第247条、第248条、第253条第2款、第265条、第267条第2款、第269条、第289条、第292条第2款、第300条第3款、第329条第3款、第333条第2款、第399条第3款等。其中，属于数罪的规定有：刑法第204条刑法第2款(行为人缴纳税款后，又采取欺骗的手段，骗取所缴纳的税款，构成偷税罪，如果骗取税款超过所缴纳税款的，依照骗取出口退税罪定罪处罚)、第241条第24款(收买被拐卖的妇女并强行与其发生性关系，或者收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺限制其人身自由或有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚)。属于单纯一罪而特别强调的规定有：第210条(盗窃、骗取增殖税专用发票或可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，分别构成盗窃罪、诈骗罪)、第265条(以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制设施而使用的，构成盗窃罪)。属于想象竞合犯的规定是刑法第329条第3款，即抢夺、窃取国家所有的档案，或者违反有关规定，擅自转让、出卖国家所有的档案，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。显然属于牵连犯的规定有:刑法第196条第3款(盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚)、第208条第2款 (非法购买增殖税专用发票或者购买伪造的增殖税专用发票又虚开或者出售的，依照虚开增殖税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、出售伪造的增殖税专用发票罪、非法出售增殖税专用发票罪定罪处罚)、第253条(邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照盗窃罪定罪处罚)、第300条(组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的依照强奸罪、诈骗罪定罪处罚)，余下的规定存在争议，下面我们逐一分析。

刑法第247条和第248条的规定是否属于转化犯?根据这两条的规定，刑讯逼供、暴力取证或者虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。对于该规定的法理性质，在理论上的认识分歧较大，一种观点认为，这是转化犯；一种观点认为是牵连犯；还有一种观点认为，这是想象竞合犯。我们赞同第二种观点，理由是：

首先，它不是转化犯，因为转化犯的形成必然要求行为人在实施基本罪的过程中或之后附加一定的条件，这类条件要么表现为一定的不法行为甚至是犯罪行为，要么表现为一定的其他情节，而致人伤残或者死亡只是刑讯逼供等行为的可能结果，在逼供行为与严重结果之间并未介人一定的条件，因此，不符合转化犯的特征。

其次，它也不属于想象竞合犯。因为，想象竞合犯的成立，要求行为人实施一个行为。按照通说，行为人的一个身体动作造成一种危害社会结果的，是一个行为；行为人数个性质不同的身体动作造成数种危害社会结果的，是数个行为。在刑讯逼供致人伤残的场合，刑讯逼供不仅侵犯了他人的人身权利，而且干扰了司法机关的正常活动，所以刑讯逼供是一个行为，故意伤害他人又是一个行为，行为人实际上实施了刑讯逼供和故意重伤他人两个行为，刑讯逼供行为是本罪行为(原因行为)，故意伤害行为是结果行为，这两个犯罪行为之间在逼供目的的统帅下形成了牵连关系，所以，刑法第247条和第248条的规定应该属于牵连犯。基于同样的理由，第292条第2款(聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚)的规定也属于牵连犯。

刑法第333条第2款规定非法组织他人卖血或者强迫他人卖血对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪处罚。对此，有论者认为该规定属于转化犯。笔者认为，应该属于牵连犯，因为在这种场合下，行为人不仅实施了非法组织他人卖血或者强迫他人卖血的行为，而且也实施了故意伤害他人的行为。其中，前一种行为是原因行为，后一种行为是结果行为，二者之间在非法组织卖血或强迫他人卖血这一总的犯罪目的支配之下形成了牵连关系，因而属于牵连犯。

刑法第289条的规定不属于转化犯。正如本文上面所论，在聚众“打砸抢”的行为不构成聚众冲击国家机关等罪的场合，由于缺乏构成转化犯的前提条件，所以不是转化犯；在聚众“打砸抢”可以构成聚众冲击国家机关等罪的场合，同时又构成故意杀人罪、故意伤害罪或者抢劫罪的，属于一行为触犯了不同的罪名，即聚众冲击国家机关等罪和故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪，应当属于想象竟合犯。

通过以上分析，笔者认为，我国刑法中的转化犯涉及以下几个规定：第238条所规定的非法拘禁罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪；第241条第5款所规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪转化为拐卖妇女、儿童罪；第267条第2款所规定的抢夺罪转化为抢劫罪(只有抢夺行为能构成犯罪的情况下，携带凶器抢夺的行为才可以转化为抢劫罪)；第269条所规定的盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪转化为抢劫罪。

四、刑法转化犯立法的不足与完善

根据上述将转化犯与转化型准犯的区分，现行刑法转化犯立法共有4个条文，即：1、刑法第238条第2款规定的非法拘禁罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪。2、刑法第247条规定的刑讯通供罪、暴力取证罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪。3、刑法第248条规定的虐待被监管人员罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪。4、刑法第333条第2款规定的组织他人卖血罪、强迫他人卖血罪转化为故意伤害罪。应该说，转化犯的立法是一种较为科学的立法例，对减少死刑条款，实现各罪之间罪刑协调等方面具有重大的立法方法价值。惜乎转化犯罪理论研究薄弱与先天不足，缺乏对立法的理论指导，因而现行刑法转化犯立法存在明显的不足与待完善之处：

（一）本罪与转化之罪的“界限”不明确

转化犯是此罪向彼罪，轻罪向重罪的转化。因此，基础行为的限度法律规定必须明确，否则就会在两罪“边界”发生“楚汉之争”，造成司法中似乎两罪皆可定罪的后果。在上述1,2.3刑法条文规定的由本罪向故意伤害罪转化，都以致人伤残作为行为限度。由于“伤残”不是严格的法律术语，在刑法中没有明确规定伤害程度标准，而从语义上解释，伤残为伤害、残疾之义，自然包括轻伤、重伤、残废，那么在条文中应如何理解，学者们的观点各不一致。有人认为“伤残”是指伤害、残疾；［15］有人主张，伤残应理解为重伤或残废，不包括轻伤在内；［16］有人以为伤残应理解为重伤、残废。［17］其实，这些观点实质上就是对转化犯的基础行为限度如何规定更为合理存在分歧。倘从转化犯的构成特征来分析，刑法规定故意伤害造成他人轻伤的法定最高刑为3年，与本罪的最高刑相同，因而将伤残理解为包括轻伤无疑是不正确的。但由于这些条文规定，根据伤害罪从重处罚，将其解释包括轻伤也是有“法”可依。造成这种后果的原因，就在于由于刑法与司法解释中已对伤害罪规定了明确的轻伤、重伤的“价目表”，倘若转化犯立法中本罪的行为限度规定不明，势必导致两罪争夺界限的“纠纷”。

（二）与罪责刑相适应原则相冲突

转化犯是轻罪向重罪的转化，因而转化之罪的法定刑应比本罪的法定刑要高，否则就会与罪责刑相适应原则相冲突。在上述的转化犯的立法中，根据刑法的规定，对非法组织卖血罪，处5年以下有期徒刑，并处罚金，对强迫卖血罪处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；而对故意伤害罪，刑法规定造成轻伤的处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，致人重伤的处3年以上10年以下有期徒刑。很明显，非法组织卖血罪的法定刑比故意伤害致人轻伤的犯罪的法定刑、强迫卖血罪的法定刑比故意伤害致人重伤的法定刑都要高，而且，对于非法组织卖血罪与强迫卖血罪都规定了并处罚金的附加刑。这样，倘若将第333条第2款规定的“有前款行为致人伤害的以故意伤害罪定罪处罚”的“伤害”理解为包括轻伤与重伤，那么就会出现这样的后果，对非法组织卖血罪的犯罪分子，如果没有对被害人造成伤害，将可能判处5年有期徒刑，并要判处罚金，而造成被害人轻伤，却反而最重也只能单处3年徒刑，这导致了重罪轻判，轻罪反而要重判的后果。退一步讲，即使将“伤害”解释为重伤，也存在同样的矛盾:对强迫卖血致人轻伤的要判处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，而致人重伤的，却按故意伤害罪一般只要判3年以上1年以下有期徒刑，同样有悖于罪责刑相适应原则。因此，笔者建议将刑法第333条进一步完善修改为：“非法组织他人出卖血液的，处5年以下的有期徒刑，并处罚金。致人重伤的，依照本法第234条的规定定罪处罚，并处罚金。”“以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。因伤害而致人死亡或严重残疾的，依照本法第234条的规定定罪处罚，并处罚金。”

（三）立法模式应进一步完善

法律应当具有高度的概括性和抽象性，但是对于能够用刑法进行直接表述的，仍然需要用刑法的条文直接加以规定。结合目前我国刑法中的立法例，我国刑法中的转化犯立法模式应当进行如下改进：

首先，表现形式应当更加多样。对于转化犯的立法模式，上述已经作过分析。我国的立法模式仅仅限于其中的一种，无法涵盖社会生活中的复杂现象。为了能够更好地适应社会发展的需要，应当用更多的方式对转化犯进行规定。

其次，表述方式应当更为精确。法律是用来裁判和规制行为的，所以应当表述越精确越好，这样才能好地指导司法者进行裁判，引导行为者在行为前进行自我评价。目前我国刑法中结合型转化犯的表述相对比较精确，而包容型转化犯的表述则相对比较粗糙，一般表述为“致使”发生了后果，其实实施某个犯罪行为导致发生特定结果并不都能认定为是故意实施，还要区分具体情况加以确定，刑法作如此规定，确有诱导司法者之嫌。至于说，变化型转化犯则在立法上完全没有规定，完全委之于司法者的裁量。

最后，应当增加内容的涵盖性。变化型转化犯无法在分则中一一体现，但是又是一个十分复杂的情况，也应当用刑法加以规定，建议在总则中增加处理该情况的具体原则，给司法以指导。

［1］《高清海哲学文存》（第三卷），吉林人民出版社 1996年第 1版，第325页。

［2］《辞海》，上海辞书出版社1999年第1版，第3803页。

［3］王仲兴：《论转化犯》，《中山大学学报》1990年第 2期，第 29页。

［4］参见王仲兴：《论转化犯》，载赵秉志主编《刑法新探索》，群众出版社1993年第1版，第335页。

［5］肖中华：《论转化犯》，《浙江社会科学》2000年第 3期，第 45页。

［6］王彦等：《试论转化犯的概念与基本特征》，《国家检察官学院学报》1999年第1期，第31页。

［7］赵嵬：《论转化犯》，《法制与社会发展》1997年第 6期，第 45页。

［8］金泽刚：《论转化犯的构成及立法例分析》，《山东法学》1998年第4期，第27页。

［9］赵炳贵：《转化犯与结果加重犯》，《中国刑法杂志》2001年第1期，第36页。

［10］初炳东等：《论新刑法中的包容犯与转化犯》，《法学》1998年第6期，第45页。

［11］王俊平：《转化犯及相关立法研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期，第93页。

［12］陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，《中国法学》1993年第4期，第78页。

［13］范德繁：《转化犯的新视野--事实转化的展开》，《法制与社会发展》2003年第1期，第143页。

［14］金泽刚：论转化犯的构成及立法例分析立法例分析.山东法学［15］郎胜主编《中华人民共和国刑法释解》群众出版社1997年版，第331页。

［16］苏惠渔主编《刑法学》中国政法大学出版社1997年版第639页。

［17］高铭暄主编《新编中国刑法学》中国人民大学出版社1998年版，第730页。

【责任编校：赵文胜】

On Legislative Perfection of Transformation Criminals

Li Hailun1,Deng Xiaojun2
(1.Hubei University of Police,Wuhan 430034,China;2.Wuhan University,Wuhan 430072,China)

The transformation criminal is a theoretical generalization of relative criminal legislation phenomena by scholars of criminal law.Its definementcannot be divorced from criminal legislation reality andshould also conform to the demand of definition rules in formal logic.This article discussed from its definition,legislation value,legislation mode,legislative pattern discrimination,to its legislative defect and perfection in criminal law.

transformation criminals;legislation value；legislation;legislation mode;defect and perfection

D912.1

A

1673 2391（2010）05002505

20100704

李海伦（1981 ），男，湖北英山人，湖北警官学院侦查系犯罪学教研室教师。邓小俊 (1984)，男，湖北团风人，武汉大学法学院2008级刑法学博士研究生。