论公民迁徙自由的保障

佘俊凯

（湖南科技学院 法律系，湖南 永州 425100）

论公民迁徙自由的保障

佘俊凯

（湖南科技学院 法律系，湖南 永州 425100）

迁徙自由权是一项基本人权，我国1954年宪法第十九条曾明确规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙自由。”但由于受种种因素的影响，迁徙自由没有再写进后来的三部宪法当中。大多数学者认为后来没有规定迁徙自由主要是受我国计划经济体制的影响，在计划经济仍占主导地位的时代，没有必要规定迁徙自由。我国先后签署了《公民权利与政治权利国际公约》和《经济社会与文化权利公约》，而且随着市场经济的发展和人权保护的需要，我国需要明确迁徙自由的权利属性，并采取措施对其进行保障。

迁徙自由；制度；人权

一 迁徙自由的一般理论

（一）迁徙自由的内涵

迁徙自由是指在宪法和法律上规定的自由离开原住所地到外地旅行和定居的权利。它狭义上仅指在国籍国领土内自由旅行和定居的权利；广义上不仅包括国内迁徙自由，还包括国际迁徙自由，即自由离开本国到他国旅行和居住的权利及返回本国的权利。[1]1948年《世界人权宣言》第13条规定:"一、人人在一国境内有自由迁徙之权。二、人人有权离开去任何国家，连其本国在内，并有权返归其本国。”《公民权利与政治权利公约》以及其他公约也有类似的规定。1

迁徙自由属人身的范畴，是人的行动举止自由的重要内容，有具有社会经济权利的性质，与人的社会经济活动密切相关。由此可见，迁徙自由的内涵相当丰富：第一，迁徙自由具有主观性，即迁徙这种行为的自由是不受外力支配的，它是人为的、主观的选择的结果。如果是受外力强迫（如自然原因或政府强制等），则就不是迁徙自由的范畴了。同时这种主观的自由既包括迁徙的自由，也包括不迁徙的自由。第二，迁徙自由具有基础性，它是其他权利得以实现的基础。迁徙作为一种具体的行为，其自身并非目的，而是人们通过它实现某种目的。如果人们的迁徙是一种的行动，而不管这种行动能不能带来价值，那么迁徙将失去意义。所以我们应该把迁徙看成我们追求幸福的工具。第三，迁徙自由具有综合性，它不仅是指公民迁徙和选择居住地的自由，而且包括更深刻的含义：平等。如公民对劳动权和受教育权等的平等享有，以及公民在迁徙地受到的平等对待。它是一项人身自由权和生存权，也是一项政治、经济、社会和文化权利。

（二）迁徙自由的域外规定

从迁徙自由的起源看，英国是最早规定迁徙自由的国家，1215年的《自由大宪章》第41条规定，除战时以及敌对国家的人民之外，“一切商人尚能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税安全经由水道与旱道，出入英格兰，或在英格兰全境逗留或在耽搁以经营商业。”[2]随后世界上许多国家将其载入宪法和法律之中。根据对世界上142部宪法的统计，有81部宪法规定了迁徙自由，占总数的57%。[3]1993年《俄罗斯联邦宪法》第27条规定：“每个合法居住在俄罗斯联邦境内的人都享有自由迁移 选择停留和居住地的权利。”[4]美国联邦最高法院在判例中确认，美国公民有移居任何一州，并享受移居州公民同等待遇的权利。《德意志联邦共和国宪法》第11条规定：“所有德国人享有在联邦境内的迁徙自由。”《日本宪法》第22条规定：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、 迁徙及选择职业的自由。”1978年《斯里兰卡宪法》第14条规定：“每个公民在斯里兰卡国内迁徙和选择居住地的自由，回归斯里兰卡的自由”1969年《马耳他宪法》第46节第一款规定：“任何公民不得剥夺迁徙自由”。[5]

无论是大国还是小国，发展中国家还是发达国家，东方国家还是西方国家，绝大多数都在宪法中规定了迁徙自由。如此可见，迁徙自由已被国际社会所认可。所以我国宪法中也应明确规定。

二 我国明确规定迁徙自由的必要性

（一） 迁徙自由是公民的基本人权

所谓人权，即凡是人都应享有的权利。按照天赋人权的的观点，人权是与生俱来的不可剥夺的自然权利，人人享有生命和财产自由的权利。即人应当享有的生命权、自由权、平等权等具体权利的总和。迁徙自由是一项基本人权，它一直被国际社会所关注，并被载入了许多重要的国际人权文件。1948年《世界人权宣言》与1966年《公民权利和政治权利国际公约》，还受到1950年《欧洲保护人权和基本自由协定》（第4草案），1966年《消除一切种族歧视国际公约》、1969年《美洲人权公约》和1981年《非洲人权和民族权宪章》等的保护。迁徙自由是国际人权中不可缺少的一部分，也是人成为完整、独立的个体不可缺少的一部分。这已成为国际社会不可否认的事实。不赋予公民迁徙自由，人们的最基本的生活需要得不到满足，劳动就业，从事其他社会活动也会受到限制。所以，我国应明确规定迁徙自由。

（二） 适应市场经济的内在要求

从迁徙自由的起源来看，它是资本主义商品经济发展的必然产物，是资产阶级为实现自由雇佣劳动力而提出来的，随着资本主义市场经济的发展，迁徙自由逐渐为西方国家的宪法所普遍确认。我国是社会主义市场经济，尽管在本质上不同于西方资本主义市场经济，但在遵循共同的市场经济规律方面是一致的。市场经济是一种通过市场配置资源的一种经济运行模式，它要求生产严格根据市场供求关系的变化而进行自由流动。这样才能达到资源的优化配置。在当今中国，人口的自由流动是合理配置人力资源的必要条件，而劳动力和人才作为最重要的经济资源，当然也会随着地区间及行业间的利益差异和供求、关系的变动进行流动，而且差异越大，流动越大，这正是市场经济的基本规律，违背了这一规律，市场经济就不能正常发展。

（三） 迁徙自由是实现社会公平的要求

公平是指公正、平等，其核心内容是法律面前人人平等，公平是一种合乎理性的平等，她要求每个人的地位对等、待遇平等、机会平等，不能人为地划分等级，制造不合理的差别，或实行歧视待遇。公平是人类社会共同追求的价值目标之一。实现社会公平是社会主义社会本质的内在要求。迁徙自由有利于实现人与人之间的平等，限制迁徙自由必然会造成不平等的现象。迁徙自由有利于实现人与人之间的平等，它是公民实现平等的劳动权，就业权的保障。迁徙自由是农民子女受教育权利平等实现的重要条件，无论城乡居民，依宪法的规定都有受教育的权利。许多学校不接受进城农民子女，接受的学校也要收取高额的借读费，私立学校虽然没有户口这方面的限制，但其昂贵的学费让绝大多数流动人口望尘莫及。如果不能解决流动人口子女受教育问题，不仅损害其受教育的权利；也会给这个社会造就新一代的文盲，影响国民整体素质的提高。只有明确规定迁徙自由才能改变这种不平等的现象。

（四） 迁徙自由是履行国际义务的需要

《世界人权宣言》第十三条第一款规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住”。《公民权利和政治权利国际公约》第十二条第一款规定：“合法居住在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”，迁徙自由作为公民人身权利的重要组成部分，已经为世界上大多数国家所承认和接受，在国际上已达成共识。我国已先后签署了《经济社会和文化权利国际公约》和《公民权利与政治权利国际公约》。根据“约定必须遵守”的古老法律格言，我国就必须遵守该公约。在宪法中明确迁徙自由，适应国际人权保障的需要。使国内法与所加入的国际公约保持一致，并保证该公约所载公民权利充分兑现。况且迁徙权已经得到了国际社会的普遍认可。我国需要融入国际社会，回应少数对我国人权状况的恶意攻击，必须要健全包括迁徙自由在内的人权保障体系。目前，全球经济一体化趋势日趋明显，我国实行的是对外开放政策，各方面都需要与国际接轨，平等参与国家竞争，也需要吸收外资、吸收外国人才，引进国外先进技术，加强与国外的经济、科学、文化方面的交流与合作。因此，无论是履行国际人权公约还是WTO的义务，都需要我们在宪法中加入规定迁徙自由的条款，保障国内迁徙自由及国际迁徙自由以及其他人在中国的合法的权益。

三、我国公民迁徙自由的保障

（一） 立法上明确规定公民的迁徙自由

权利不是由法律创造的，但权利的实现却是以法律为转移的，离开法律，权利便失去了任何实际意义。所以我们应当在立法上明确规定公民的迁徙自由。借鉴国外宪法和有关国际公约，结合我国实际情况。首先，应当将迁徙权作为公民的一项基本权利写入宪法。根据我国的具体情况，我国宪法应明确规定：公民有国内迁徙自由，又有择居自由；还包括免受驱逐出境的权利。禁止任何个人、团体或国家机关以非法手段干涉公民的迁徙自由，这是一般性规定。权利的实现本来就是与义务的履行相伴而生的。所以必须有如下限制：不得侵害国家、社会及其其他公民的合法权益，不得逃避应当履行的法定义务，不得逃避司法追究等。

宪法中规定迁徙自由，应当同时修改或增加相应的条款。目前由于限制迁徙自由和实行二元户籍制度，我国实际上存在城里人与乡下人，本地人与外地人在享受上述权利的差别待遇。因此，建设宪法修改或补充下列条款：“中华人民共和国公民有选择职业的自由，有同工同酬的权利，除资历和能力的限制有同等晋升的机会；中华人民共和国公民有选择对自己有利的生活方式的权利；中华人民共和国公民有平等的接受教育的权利和义务；中华人民共和国公民有平等的享受社会福利和社会救济的权利。”

（二） 改革户籍管理制度

为了确保迁徙自由得以实现，我国应当积极推动户籍制度改革，我国传统的户籍从某种意义上讲是一种身份等级制度，它将人口人为地分割为性质不同的农业人口和非农业人口，并分别实行差别的福利待遇客观地造成了农村人口与城市人口处于不同的阶层，户籍制度成为分割城乡之间的篱笆和围墙。因此，实现迁徙自由必须彻底地改革我国户籍制度，通过统一立法，规范户口管理，取消农业人口和非农业人口的划分。拆除分割地区和城乡的篱笆和围墙，形成人人平等、公平竞争的、尊重个人的市场迁徙机制。

改变户口管理方式，实现迁徙自由。取消城乡之间、地区之间迁徙的行政限制，户口管理机关仅是确认申请人所提供的有住所和生活来源的证据，并加以登记为本地常住户口。不再划分农业人口和非农业人口，实行全国统一的一元化户籍制度，废除户籍制度中的等级差别和身份特权，实现户籍面前人人平等。实行户口迁移条件准入制度，以有合法固定住所、相对稳定的职业、稳定的经济来源为城市准迁条件。优待人才，对于大中专院校毕业生应实行户口随人。改事前迁移为事后迁移。目前，我国人口迁移要求先由迁出地公安机关开具户籍证明，然后必须由迁入地的公安机关开具准迁证，再到迁出地开出户口迁移书，最后到迁入地交存。可谓徒劳往返、劳神伤财，更重要的是它实质上限制了公民的迁徙自由。应当根据国际惯例,采取事后迁移的做法，即公民在某地居住一定期限后，可登记为该地居民。放宽不完全民事行为能力人投靠亲属的条件限制，未成年子女，不受条件限制，可自愿在父亲或母亲常住户口所在地申报落户；领养子女也应享有和亲生子女一样的待遇。进城落户的农民，应该享受与城市居民同等的就业、就医、子女入托、入学等社会服务和福利待遇，使他们成为真正的城市居民。

（三）建立司法审查制度

司法审查是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，其实质从政治制度架构的层面而言，司法审查制度是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对立法权和行政权进行平衡、制约；从权利保障的角度来说，司法审查制度是一种权利救济机制，它在公民权益受到国家权力的强制侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力的运行的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。[6]

迁徙自由权的实现存在着许多的阻力，主要来自以下几个方面：一是经济层面上的制约，认为农村劳动力进城会导致城市居民就业紧张。二是政治层面上的原因，认为农民进城会破坏城市的治安，有大量农民工犯罪为证，出于维持社会治安和政权稳定的需要，防止人口的无序流动，增加不稳定因素；避免社会管理的混乱，于是出现了一牺牲公民的迁徙自由来换取社会稳定的现状。由此可见，公民的迁徙自由的实现来自国家机关的阻力是相当大的，为了维护公民的迁徙自由能够得到充分的保障和实现。确立司法审查制度很有必要的，当公民的这一权利受到侵害时，公民个人可以提起行政诉讼起诉到人民法院，是自己的权利不被限制和侵犯。

[1]龚祥瑞.宪法的理想与现实[M].北京:中国人事出版社,1995.

[2]李铁喜,贺代贵.论迁徙自由及其在中国的适用[J].湖南公安高等专科学校学报,2001,(3).

[3]杨黎源. 试论公民的自由迁徙权[J].四川行政学院学报,2006,(2).

[4]刘云升,任广浩.农民权利及其法律保障问题研究[M].北京:中国社会科学出版社, 2004.

[5]彭水兰.我国公民迁徙自由实现的障碍探析[J].江西社会科学,2003,(8).

[6]昂格尔著.吴玉章,周汉华译.现代社会中的法律[M].北京:译林出版社,2001.

（责任编校：何俊华）

K02

A

1673-2219（2010）02-0146-03

2009－04－28

佘俊凯（1982－），男，湖南永州人，湖南科技学院法律系教师。