侦查实验笔录的证据归属分析

柯昌林

（湖南司法警官职业学院，湖南 长沙 410131）

侦查实验笔录的证据归属分析

柯昌林

（湖南司法警官职业学院，湖南 长沙 410131）

侦查实验笔录的运用是侦查实验的核心问题。文章试通过对侦查实验结论证据属性的分析，明确侦查实验笔录的证据资格，并在此基础上从事实和法律层面对侦查实验笔录的完善提出一些自己的看法，以期侦查实验在侦查以及审判中发挥其特有的证明价值。

证据属性；证据资格；侦查实验笔录

一 侦查实验结论的证据属性分析

侦查实验结论是否具备证据资格，存在着两种截然不同的观点。第一种观点认为，侦查实验是一种法定的侦查行为，因而与我国刑事诉讼法规定的其他侦查行为一样，都是调查和收集证据的方法和手段，“侦查实验得出的结论是一种重要的诉讼证据。”[1]162另一种观点则认为，侦查实验仅仅是在侦查阶段使用的一种侦查措施，实验结果不符合法定证据形式，没有诉讼证据效力，“侦查实验并不能产生证据，而只是审查判断已知证据是否确实的方法之一”。[2]132

对于侦查实验结论是否能作为证据，我们首先要明确证据的概念。目前，我们对证据的定义多样。有“事实说”，“统一说”，“资料说”等等不一而足。但从证据一词本身出发，对其进行语义界定，一般不会发生争议，即“证据是证明某一事实的根据”。在诉讼中，证据是证明案件事实的根据。按照这一基本的概念阐释，凡是作为证明案件事实的材料，只要符合逻辑与经验的法则及科学的标准，而且是依法取得并具有合法形式，那就应当有资格作为证据。[3]

本文将在证据的语义界定的基础上，通过对侦查实验的证据属性进行分析进而来探讨其是否能作为证据。

第一、客观性。“客观性是指证据应当具有客观存在的属性，或者说，证据应该是客观存在的东西。”[4]105侦查实验结论的客观性主要体现在以下几个方面：一是指侦查实验是侦查人员主持下进行的一项社会实践，它本身具有物质客观性；二是侦查实验是一种科学的侦查活动，其赖以存在的科学根据是物质世界的客观现象在合乎规律的条件下，可以重复再现，这体现了侦查实验是以客观世界物质运动的规律为依据，其行为原理的科学性；三是对侦查实验的学科研究已有效建构起一套科学、合理的实验规则来控制侦查实验程序的不确定性。同时，通过对侦查实验结论的全面评断也提高了其可信度，进而确保了整个侦查实验程序的科学性和客观性；四是侦查实验作为一种模拟实验，其通过对案件当时条件的重现，反映出案件中某些事实或情节，并且这些事实、情节在客观条件具备的情况下，可以重复再现，这种稳定性的特点是不以人的意志为转移的。

第二、关联性。“可以作为证据的事实，与诉讼中应当予以证明的案件事实，必须存在某种联系，既能够反映一定的案件事实。”[5]101证据的关联性是指任何证据都必须是与案件有客观联系，对案件有实际证明作用的事实或材料。这种客观联系的方式多种多样，如因果联系，条件联系等。证据之所以能起到证明案件事实的作用，正是由于它与案件事实存在着客观联系。侦查试验实验的发生机制是通过模拟、重演案件当时的条件来确定与案件有关的某一事实、情节的发生、存在的客观可能性。进行侦查实验必须以已知的案件条件为前提，侦查实验就是要查明、确定已知的案件条件与未知的事实或者现象之间是否存在某种客观联系，侦查实验的结论往往是通过明确实验对象与案件之间客观内在联系的有无，进而为证明案件服务的。

第三，合法性。而侦查实验结论是否具有证据属性，主要争论集中于侦查实验结论形式不合法上。即侦查实验笔录不是法定的证据形式。这一观点其本质是我国证据分类体系的封闭性和形式主义倾向的逻辑延伸。基于封闭式分类体系，我们将全部证据材料在法律上划分为几个种类，并赋予证据资格，凡是未纳入这些类别的材料就不能作为证据，这就使证据能力概念增加了证据形式的内涵。故，在我国证据合法性的要求中，除了规定取证程序合法、取证主体合法外，还有关于“证据形式合法”的要求；而所谓形式主义，特指对证据形式的重视，以及必须将某类材料纳入法定证据形式的明确要求——如果未能纳入，该材料就缺乏证据资格。事实上，证据的形式是不断变化发展的，某一法律对于证据形式的规定，总是要受到立法技术、客观实际、认识等方面的制约，随着社会的发展和立法技术的成熟，原来未作规定的证据形式，可能会在以后的法律中予以确定。如果硬要教条主义的在现有的证据分类封闭体系和形式主义倾向下以能否纳入我国现有证据种类为标准来衡量某一材料证据资格的有无，不仅许多通过新的技术方法得出的材料将不能赋予其证据资格而无法发挥证明作用，而且许多运用传统的侦查方法收集到的材料也可能因为立法上的落后和不科学不能被囊括进法定证据体系中而限制其证明作用的发挥。况且，我们对证据形式的问题，只是作为特定材料是否具有实质证明力的附属问题，并不加以重视。在司法实践中，只要取得的材料有证明力，总可以找到特定的证据形式进行套用。其结果仍然导致证据使用上的混乱、无序。也没有起到通过法定形式对形式上不可靠的证据材料进行排除的作用。因此，形式合法不应当是证据合法性的评价标准。具体就侦查实验而言，我们不能以现行立法没有将侦查实验结论纳入法定证据体系就武断地认为侦查实验结论形式不合法，不具有证据资格。

证据的客观属性是证据的根据。通过对侦查实验结论的证据属性的分析，我们可以直观地感觉到侦查实验结论符合证据的客观性、关联性和合法性，应当具有证据资格。

二 侦查实验笔录的证据归属

侦查实验结论是侦查人员通过模拟、再现来探求与案件有关的事实、情节存在、发生可能性的外在形式，它作为一个反映形式，可以而且应当被固定下来。因此，通过笔录的形式固定侦查实验结论就形成了侦查实验笔录。侦查实验笔录是指侦查人员按照法定格式制作的，用于描述和证明实验过程中发生的具有法律意义的事实状况的书面记录。

侦查实验笔录的概念要素是：（一）主体。侦查实验笔录的制作主体必须是承办案件的侦查人员。一般的公民、法人或者其他组织对侦查实验的过程和结果进行地记录也不属于侦查实验笔录。（二）客体。侦查实验笔录的客体是实验过程中发生的具有法律意义的事实。这里有两个限制：其一、对于侦查实验笔录的客体必须首先明确其时空条件是实验过程中；其二、“具有法律意义的事实”，则是指对查明案件事实真相、正确适用法律具有影响的事实。什么样的事实具有法律意义，既取决于所适用的法律规范，也取决于案件的具体情况。（三）形式。侦查实验笔录均采用书面形式，即以纸张等可供书写的物质为载体，以文字、图片、图像、标记等可以表达思想内容的符号为手段的记录。1、笔录与笔记、记录、纪要、备忘录的区别不在于名称，而在于目的、内容和格式。只有出于证明的目的，并且按照法定格式，针对法定事项制作的笔记、记录、纪要等才是笔录，否则属于书证。2、侦查人员在制作侦查实验笔录过程中使用录音、录像、拍照等辅助手段的，录音、录像和拍照资料属于笔录的组成部分。如果侦查人员只录音、录像，没有之作任何书面记录，则属于视听资料。没有书面的形式，就没有侦查实验笔录。（四）法律。制作侦查实验笔录是实在法规定有关侦查实验程序合法性的一个要求。公安部颁布的《公安机关办理案件程序规定》第204条明确规定：“侦查实验的经过和结果，应当制作侦查实验笔录，由参加实验的侦查人员签名、盖章。”侦查人员不制作笔录，构成程序违法。因此，侦查实验笔录必须按照法定的程序和格式制作，并且用于法定证明的目的。否则，只属于记录性材料，没有证据资格，不是证据法上的证据。因此，侦查实验笔是侦查实验结论的物质载体，是固定证据的形式。

而侦查实验笔录在司法实践中的命运又如何呢？笔者对此总结得出：侦查实践中对侦查实验笔录主要是一种“包容说”即将侦查实验笔录包容于勘验、检查笔录中。通说认为：“根据勘验活动的内容和对象不同，可以分为现场勘验笔录、物证检验笔录、尸体检验笔录、人身检验笔录、侦查实验笔录。”[6]186可见，其将侦查实验笔录作为勘验、检查笔录中的一种，用勘验、检查笔录来包容侦查实验笔录。其主要是以现行刑事诉讼法关于勘验、检查的章节安排为根据，从刑事诉讼法第二编第二章对勘验、检查一节的编排推出，立法者将侦查实验置于勘验、检查之下。在第四节侦查实验中明确规定“为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。”这至少可以看作侦查实验依附于勘验、检查。基于这一“立法精神”即勘验、检查囊括了侦查实验可以逻辑地衍生出，作为侦查实验证据形式的侦查实验笔录也包括于勘验、检查笔录中，可以套用勘验、检查笔录这一法律规定的证据形式进入司法视野中。

笔者则以为，以侦查实验包含于勘验、检查之中为逻辑起点，推导出侦查实验笔录从属于勘验、检查笔录是以漠视侦查实验与勘验、检查之间的差异为前提的。侦查实验作为确认案件中有关问题发生、存在可能性的侦查措施与勘验、检查有巨大差异：第一、目的不同。勘验、检查是为了研究、查明和固定与案件有关的客体特征。而侦查实验则是通过对案件当时条件的模拟、重演以揭示某种事件或具体情节发生，存在以及发生的客观可能性。第二、主体不同。勘验、检查是由侦查人员进行。侦查实验则是由侦查人员主持，由与案件无关的社会人士具体实施。第三、方法不同。勘验、检查是通过直观观察来发现以及收集证据的。而侦查实验是以模拟为前提，以类比推理来探求事实真相的。第四、对象不同。勘验、检查的对象是与案件有关的场所、物品、尸体以及人身。侦查实验的对象可以是某人的感知可能性和行为可能性，物品的特性以及某事发生、发展的特定条件和状态。第五、结论属性不同。勘验、检查结论是对勘验、检查过程中其中所发现的现象的客观记录。侦查实验结论则是在参照案件原有条件的基础上借助逻辑分析的方法，合理推导出实验对象的客观状态。

因此，侦查实验不是勘验、检查的下位概念，侦查实验笔录也不是包含于勘验、检查笔录之下的。侦查实验与勘验、检查都属于侦查行为体系，我国在将勘验、检查笔录列为独立证据，从逻辑一致性上要求，显然应当将侦查实验笔录这一具有同类证明作用和证明效力的证据做同样处理。在保持我国原有的而且基本上被实践所接受的证据形式体系，即苏俄分类体系，则最好是借鉴俄罗斯诉讼法的规定。俄罗斯联邦刑事诉讼法典在第二编“证据和证明”中第84条明确规定“侦查行为的笔录和审判笔录，如果是合乎法典规定的要求，允许作为证据。”延这一思路，我们也可以合理地引入“侦查行为笔录”这一概念对侦查行为过程中所产生的各种具有证明作用和证明效力的笔录进行归类，纳入法定证据体系中。分类是一种把握事物共性同时辨识事物特性的逻辑手段。侦查实验笔录作为法定侦查行为是没有争议的，侦查实验与勘验、检查等都具有侦查行为的一般属性。而其内在质的规定性也是其区别于其他侦查行为的根据，是其发挥独特证明作用的基础。法理上用侦查行为笔录来涵盖包括勘验、检查和侦查实验在内的一切通过侦查行为而形成的笔录不仅具有包容性，体现证据形式的周延，也合理地解决了侦查实验笔录在运用上“借尸还魂”名不正、言不顺的尴尬局面。

三 完善侦查实验笔录的制作

在厘清了侦查实验笔录证据归属的问题后，我们有必要对完善侦查实验笔录的制作进一步的展开论述。侦查实验笔录作为一种笔录，在制作过程中要遵循笔录制作的一般规则，而其又是侦查实验的证据形式，具有法律属性，理应受到法律调整。制作侦查实验笔录也应体现法律程序的正当性、合理性。

从实际操作层面上看，制作侦查实验笔录要遵循以下几个原则：（一）及时性。侦查实验作为模拟案件当时条件而进行的一项实践活动，有很强的时间性。一旦侦查实验结束，其间的一些细枝末节往往被人遗忘。这就要求侦查人员对侦查实验过程和结果的记录要体现迅速及时。（二）全面性。侦查实验是借助其过程中出现的一些现象、情况及其特征以揭示某些事物间的因果联系，从而达到审查、验证有关证据或推断的目的，因而很难说侦查实验过程中哪一部分或哪一阶段更重要、哪一步骤或哪一举措无用。因此，只有将侦查实验全过程无一遗漏地全部记录下来，才能确保侦查实验得到最充分的利用。（三）纪实性。为了正确分析实验过程中的每一个客观过程、充分展示实验的合法性，就必须如实、准确地记录实验过程中的每一客观过程、事实或现象。这就要求记录应当追求客观真实，不得对其做任何艺术上的加工、修饰，也不能先入为主或者随意夸大、缩小实验过程中出现的某些情况，所用词汇、语句等都应当简练而准确，所用拍摄、录音手法等也应当尽量写实求真。（四）条理性。实验的记录要做到全面，但并不是说可以随意地、杂乱无章地记录，而是应当遵循一定的顺序，按照实验的步骤，一步步地记录，最后按照实验记录的具体要求整理为一份完整、层次清楚、条理井然的记录材料。

从法律层面上规制侦查实验笔录的制作过程主要为以下几个方面：（一）必要性。必要性是侦查实验笔录合法性的要求之一。在侦查实验过程中，侦查人员必须制作侦查实验笔录。《人民检察院刑事诉讼规则》第173条明确规定：“侦查实验，应当制作笔录，记明侦查实验的条件、经过和结果，由参加侦查实验的人员签名或者盖章。”公安部颁布的《公安机关办理案件程序规定》第204条也明确规定：“侦查实验的经过和结果，应当制作侦查实验笔录，由参加实验的侦查人员签名、盖章。”侦查人员不制作笔录描述其执法过程的，构成程序违法。但下列情况除外：第一、情况紧急，不可能制作笔录的；第二、采取了录音、录像或者视频传输手段，没有必要制作笔录的。（二）内容。侦查实验笔录应当记明与侦查实验过程有关的一切具有法律意义的事实，主要包括为：第一、笔录制作时的现场基本情况，主要为参加人的姓名，时间，地点以及其他一些主客观条件；第二、侦查实验所得出的肯定或否定结果。(三)核对补正。与侦查实验结果有利害关系的人或者在场见证人有权核对笔录，认为笔录存在误记、遗漏等缺陷的，有权提出异议，经侦查人员许可，可以更正。（四）签名。侦查实验笔录制作人、在场的证人、被害人或者犯罪嫌疑人以及见证人应当签字或者盖章。如果其拒绝签字或者盖章的，侦查人员应注明情况。

[1]杨殿升,等.刑事侦查学[M].北京:北京大学出版社,2001.

[2]汪建成,刘广三.刑事证据学[M].北京:群众出版社,2000.

[3]龙宗智.证据分类制度及其改革[J].法学研究,2005,(5).

[4]何家弘.新编证据法学[M].北京:法律出版社,2000.

[5]陈一云.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,1991.

[6]陈卫东,谢佑平.证据法学[M].上海:复旦大学出版社,2004.

（责任编校：张京华）

D035.32

A

1673-2219（2010）07-0100-03

2010－02－25

柯昌林（1977－），男，湖北鄂州人，湖南司法警官职业学院讲师，研究方向为诉讼法学。