为刑法中的公有制、非公有制经济不平等保护正名

王晓明

（西南政法大学，重庆 400031）

为刑法中的公有制、非公有制经济不平等保护正名

王晓明

（西南政法大学，重庆 400031）

长期以来，学界对“刑法中存在公有制、非公有制经济的不平等保护”深信不疑。但是，从现行宪法中的规定；从刑法中出入罪的标准；从如何理解“同样行为”的角度出发，这个观点是值得推敲的。

公有制经济；非公有制经济；平等保护

从《宪法修正案四》通过以来，学界不断有学者指责刑法中存在不平等保护各种经济主体利益的情形，呼吁对公有制经济和非公有制经济应给予相同的保护力度。但笔者认为根据多数学者所列举的法条表现形式来推导出该命题的过程不无疑问，在这里不揣冒昧，力图转换视角来分析，以求教于方家。

一 公有制经济与非公有制经济的内涵

所谓公有制经济，是指国有经济、集体经济以及混合所有制经济中的国有成分和集体成分。非公有制经济的概念与其制度本身存在争议和疑问，从经济学角度而言，非公有制经济就是私有制经济，包括各种形式的私有制经济和私有制的不同存在形式。我国宪法第11条规定“在法律规定范围内的个体、私营等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。”显然，个体经济、私营经济是我国典型的非公有制经济形态。但从该条文所表述的一个“等”字来看，说明我国宪法对于不能列举穷尽的其他形式的经济形态也包含在非公有制经济当中，也即表明非公有制经济包括但并不仅限于个体经济、私营经济，还应该包括宪法没有规定的，但是现实中可能存在的非公有制经济形态。如有的学者就指出非公有制经济还应包括混合所有制企业中的私有成分、外商投资企业以及港澳台商投资的企业。[1]鉴于除此以外的非公有制经济形态，例如外资经济在地位、权利、待遇等各个方面都具有特殊性，与个体经济、私营经济不同，而且在国民经济统计数据中，非公有制经济也往往专指个体私营经济，不包括外资经济，故本文考察的角度仍然限于个体经济、私营经济这两种典型非公有制经济形态。因此本文对非公有制经济概念的界定是：非公有制经济是指与公有制经济对称的、包括个体、私营经济等在内的各种经济形式的总称。

另外，就目前大量使用的“民营企业”这一概念究竟该如何界定？从其本意理解，“民营企业”通常是从所有制范畴来定义的，但不应仅停留在所有制范畴内来定义，更不应单纯按企业财产的来源和归属予以界定。现阶段“民营企业”应从所有制结构和所有权归属、经营主体和经营范围这两个方面来限定。以准观之，“民营企业”是指除注册登记为“国有企业”、“国有独资公司”和“集体企业”以外的所有企业（严格地说，如果“国有企业”和“集体企业”由民间来承包或租赁经营，也应该算在民营企业内）。根据以上说明，私有经济属于民营经济，但民营经济大于私有经济。民营经济不等于“非公有制经济”，因为民营经济还包括除国有独资公司以外的改制后的原全民所有制企业和原集体所有制企业；民营经济也不等于非国有经济，因为民营经济虽然不包括“集体企业”但包括改制后的原集体所有制企业。

除此而外，无论是“公有制经济”还是“非公有制经济”，在本文中依据所讨论的问题和具体语境，既可以指称特定所有制经济形式；也可以是指特定所有制形式下的具体公司、企业或其他经济组织。

二 现行宪法中公有制、非公有制经济的地位表述

从本质意义上讲，可以说《刑法》第93条第2款将国有公司、企业内的工作人员赋予准国家工作人员的身份，该款是对经济生活中公有制企业职务人员社会身份的合理的法律揭示和确认。因为公有制企业中的职务权力是一种公共权力，具有公务性，应服务于公共利益。公有制企业和非公有制企业虽然同为市场主体，同时在市场上参与竞争并追求自身经济利益的最大化，但是前者的财产所有权属于人民；虽然侵犯二者利益的职务犯罪行为都利用了职务便利，但是人民的委托是公有制企业中职务行为人权利取得的唯一方式，他们在得到报酬的同时应当履行对人民尽忠职守的职责。因而，在财产所有权的归属、职务人员的任免方式及其对企业负责的形式等各个方面，公有制企业都因具有公共性而不同于非公有制企业。这种客观存在的性质上的差异也在宪法条文中得到了体现。

从宪法条文的表述上，我们可以清晰得到以下几点结论：第一，“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”确定了公有制的主体地位，但后面规定的“共同发展”可以是否可以理解为“平等发展”？如果可以，其主体地位与平等发展两者之间是否存在矛盾？按常识理解一般情况下总是优先保护主体地位的经济，如果平等发展了如何体现主体地位，因此按宪法条文的字面理解此条还是趋向优先保护公有制财产。第二，通过对比第7条“国家保障国有经济的巩固和发展”和第11条“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”，我们可以得出国家对公有制经济有保障和增值的义务，但对非公有制经济仅仅是鼓励、支持和引导甚至是监督和管理，两者的区别保护意图可窥一斑。第三，对比 12条“公共财产神圣不受侵犯”和第13条“公民的合法的私有财产不受侵犯”，我们可以得出两种所有制主体的宪法地位也是存在差别的，一个是神圣不受侵犯，而另一个必须是合法的私有财产才予以保护。

根据以上宪法条文的比较和分析，可以看出现行宪法对两种经济成分的保护无论是从文字表达还是立法内在精神，都体现出对公有制经济的优先保护。既然宪法条文的表述已经体现出两种经济成分地位的不同，那么刑法中区分不同的经济成分而给予不同的罪名、不同的刑罚也就是有依据的、合理的。

三 学界目前对于公有制经济、非公有制经济的平等保护问题的基本观点

大部分学者都认为刑法对公有制经济与非公有制经济的保护力度不同，存在“厚公薄私”的情形，应加强对非公有制经济的刑法保护。其在论述理由时，基本观点都是如下所列：

其一，入罪的不平等。认为《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪、第166条规定的为亲友非法牟利罪、第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，第168条规定的国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪，其主体都以具有国家工作人员资格为前提。非国有公司、企业中的工作人员实施了针对非国有公司、企业的上述行为的，不构成犯罪。

其二，同样的行为，罪名与法定刑的不平等。刑法第163条针对非国有公司、企业的工作人员的受贿行为的罪名是公司、企业人员受贿罪，其最高刑为15年有期徒刑，最低刑为拘役；而对国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员的受贿行为则按照受贿罪论处，最高刑为死刑，最低刑为拘役；同样第271条第1款规定公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的构成职务侵占罪，其最高刑期为15年。而第383条规定，国有公司企业人员以及国有公司企业委派到非国有公司企业从事公务的人员贪污的构成贪污罪，最高刑期为死刑；第272条第1款规定非国有公司企业人员挪用本单位资金的构成挪用资金罪，最高可处10年有期徒刑。而第384条规定，国有公司企业人员挪用公款的构成挪用公款罪，最高可处无期徒刑。可见，刑法对于侵犯公有制经济的犯罪行为惩罚重于侵犯非公有制经济的犯罪行为，明显体现了对公有制经济的重视和非公有制经济的歧视。[2]

但是，极少数的观点认为刑法中对公有制经济和非公有制经济的差异性保护是合理的、科学的。其分析的视角多是从如何理解“刑法面前人人平等原则”的真实内涵展开，“平等保护”并不等于相同保护。将“平等”理解成是相对的平等、差异性的平等，在此基础上再得出这种差异性的保护正是“平等”的表现形式，是真正的“平等”。如果法律的目的是正当的，并且法律的差异是为了实现法律的目的所必需，则这种差异就应被认为是合理的差异，是一种比例平等，并不违反刑法平等原则。[3]然而，笔者认为：

（一）出入罪究竟应该以何为标准

首先，严重的社会危害性是入罪的根本依据。如上所述，《刑法》第165条至168条规定的犯罪主体仅限于国有公司、企业、事业单位的工作人员，而非公有制经济之下的类似情形并未纳入刑法的保护范围，据此得出分则中对公有制经济的保护条款多于对非公有制经济的保护条款，所以《刑法》中存在对公有制、非公有制经济的不平等保护。这样的推导除忽略了活生生的社会现实外，也遗忘了犯罪概念这一最基本理论问题的研究成果。通说认为，在犯罪概念的三方面属性中，（严重的）社会危害性为最首要、最重要之属性，它是任何行为犯罪化之根本依据—即行为必须具有严重社会危害性才可能入罪。以准观之，非公有制经济之下的类似情形之所以没有入罪，是因其并没有达到严重危害社会的程度。为什么得出这样的结论？依据是广东立国律师事务所王荣利律师经过七年的精心收集和三个月的统计分析，完成的《中国企业家犯罪报告》（以下简称《报告》）。该《报告》对于民营企业家的犯罪方式作了总结，排在前十位的为①缺乏诚信合同诈骗；②滥施暴力杀人伤人；③对抗国家机关、妨害社会管理秩序；④官商勾结行贿获利；⑤非法经营牟取暴利；⑥公私不分侵占挪用；⑦组织黑社会称霸一方；⑧好大喜功弄虚作假；⑨贪心不足偷逃税收；⑩资金短缺非法融资。[4]由此可见，并没有《刑法》第165条至168条规定的类似情形。也许仅依据这个《报告》会有些片面，但其毕竟是对现实生活的真实反映与总结，可以至少从一个侧面说明非公有制企业中的类似情形并没有达到严重危害社会的程度，还不够入罪的标准。其次，社会危害性的有无及大小取决于民众的“常识、常理、常情”。“常识、常理、常情”（简称“三常”）的观点，为陈忠林老师独创的、代表性的观点。所谓“三常”是指为一个社会的民众长期所普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本经验、基本道理、基本情感。“常”的基本含义：（1）“普遍认同（common）”；（2）“基本（general）”；（3）“长期认同（permanent）”。“三常”是在一个社会中得到最普遍认同的是非观、价值观，是一个社会得到最广泛遵循的行为规则，当我们制定、适用、执行法律时是以这种是非观、价值观、行为规则作为基础时，就会得到普通民众在不违背自己本性的情况下自觉、甚至是自然地遵守。从目前社会现实中发生的大量具体案件来看，引起民众极度愤慨和强烈谴责的，大量的是侵犯国有资产的职务犯罪，如原云南玉溪红塔集团董事长褚时健贪污案、伊利原高管挪用公款案、李振受贿案等等不胜枚举；而对于侵犯非公有制经济的犯罪行为的关心程度则相对较低，尤其是非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪，如果在非公有制企业中也将这两类犯罪认定为犯罪的话，将与中国的传统文化背离甚远。中华民族传统法文化心理首先具有的表现就是以伦理至上为中心的血亲情感，“一人得道，鸡犬升天”、“手足情深”、“一笔写不出两个王”、“两百年前是一家”等等，血亲情感成为极好的社会机器润滑剂。无论是“权”还是“法”如果过于有悖情理，也是难以持久的。诚如俞荣根教授在其著述《儒家法思想通论》中所言：“儒家化法律的长期的有效运作，儒家法思想对立法、司法、守法的长期的思想指导，从而积淀于全民族中的法心理，不少已成为一种民族性的关于法的认知习惯、思维习惯等等，是不会也不可能随着其法典载体和思想母体的解体而同步解体的。”[5]仔细体味这句话，可知任何想要抛弃植根于自己本民族文化中的恒常性的价值行为都是愚蠢的、也是不可能的。再加上“严于治吏”历来是中国法律文化的一个传统。“吏者，民之本、纲者也。故明主治吏不治民。”毕竟，刑法不能背离民族传统的法心理和法情感走得太远。也就是说，我们法律的制定、理解、执行都必须向普通老百姓所认同的基本道理靠拢，向老百姓所奉行的基本行动规则靠拢，向老百姓所认同的基本规则中所包含的善恶观、价值观靠拢。

（二）如何理解“同样的行为”

如前所述，多数学者在指责刑法中的不平等保护时，认为存在同质不同罪、同质不同罚的情形。只是在表述时，使用的词语稍有差别，有的用“同样的行为”[6]，有的使用“相同性质的行为”[7]，有的使用“同质的行为”[8]等，究其目的就是想说明同样的受贿行为、同样的侵占行为、同样的挪用行为，但是罪名与法定刑是不同的。这样的归纳本身存在问题，忽略了行为中的主观要素，仅仅把行为理解为单纯的“裸行为”，只具有行为外观的动作，而不具有主观内容。“行为”能完全脱离主观要素而存在吗？脱离了主体的行为还能称之为“行为”吗？人之不同于动物就在于人具有思维，能够根据主观的意思表示选择自己的行为，行为与主观因素应是一对孪生姐妹，二者不可分离。行为都是人的存在的一种体现，是人的一种表现形式。任何行为都表现为行为人在其主观意思的支配下利用一定的客观条件作用于客观实在的过程。所以，从某种程度上说，所谓“同样的行为”是不存在的。换句话说，就是因为犯罪主体的人身属性（不同的所有制企业）、主观内容不同，决定了刑法对他们的态度和后果不同。而如前所述，公有制经济与非公有制经济性质的差别是不可回避的客观事实，任何企业在现实中一定要么被划分为公有制经济类型，要么被划分为非公有制经济类型，这种划分科学与否暂且不论，但确实是每个企业都逃脱不了的宿命。这种划分就决定了行为人的行为是不可能“相同”、“相似”、“同质”的，当然其罪名与法定刑不同也就是其应有之意了。

总之，目前在刑法理论中公有制经济、非公有制经济不平等保护问题的分析路径上，运用的一些基本原理偏离了我们已有的理论分析成果，“一边倒”地认为存在着对公有制经济与非公有制经济的不平等保护，其追求与公有制经济具有相同的市场主体地位的精神可以理解，但是，“社会主义国家”的性质、公有制经济控制着国民经济的命脉等等，这些都决定了公有制经济不可避免地具有某种程度的优越性，也就是说，至少在目前的政治和经济体制下，“根源”上就决定了公有制经济与非公有制经济不可能得到“相同”的刑法保护。

[1]郭伦德.正确使用“非公有制经济”及相关概念[J].中央社会主义学院学学报,2005,(5).

[2]李凤梅.非公有制经济平等刑法保护之解读与思考[J].河北法学,2008,(12).

[3]林卫星.我国刑法对非公有制经济区别保护的原因探析[J].政法论丛,2007,(2).

[4]王荣利.民营企业家犯罪的十大表现[J].法人杂志,2009,(1).

[5]俞荣根.儒家法思想通论[M].南宁:广西人民出版社,1998.

[6]黎枫,谢如程.论民营经济在刑事法域中的“应然”地位[J].黑龙江社会科学,2008,(4).

[7]莫洪宪.论刑法对非国有经济的保护[J].湖北社会科学,2008,(2).

[8]王文利.市场经济主体的刑法平等保护[A]赵秉志,张军.刑法实务问题研究(刑法学年会论文集,下册).[C].北京:中国人民公安大学出版社,2003.

(责任编校：周 欣)

D924

A

1673-2219（2010）05-0142-03

2010－01－08

王晓明（1976－），女，安徽宿州人，重庆市荣昌县人民法院院长助理，西南政法大学博士研究生，研究方向为刑法学。