公共成本：权利研究的新视角

蒋海松

（西南政法大学，重庆400031）

公共成本：权利研究的新视角

蒋海松

（西南政法大学，重庆400031）

长期以来，学界对权利的研究多基于理想层面的可欲性或正当性，而忽略了权利的可行性。实际上，法律权利的实现需要公共成本负担，因而消极权利和积极权利两分法并不适当，一切权利都是积极权利，都需要政府的积极保护。公共资源有限，权利的实现需要权衡，因此具有相对性，而非常见的绝对性。权利具有促进社会整合的功能，私人自由具有公共属性，这从一个新的角度为宪政民主体制做出了论证。需要认真对待权利的公共成本。

权利；公共成本；可行性；相对性；积极权利

一 正视常识：从权利的可欲性到可行性

现今的时代可以说是一个“权利的时代”。自17、18世纪以来，权利观念替代“正义”成为法律和政治哲学的核心范畴之一，并在人们的日常生活和社会政治法律实践中产生巨大影响。著名国际法学家、宪法学家路易斯·亨金则在《权利的时代》一书中“一言以蔽之”：“我们的时代是权利的时代。”[1]

尽管权利一直是国内外学界研究热点，但遗憾的是，学术界几乎总是把权利的可欲性（desirable）问题置于核心，权利的可行性（practicable）研究一直隐而不彰。即使在实践领域，人们习惯把权利实践中的那些现实问题归结为对于权利的可欲性（也即正当性）的认识不足，因而要求以进一步展现和宣示权利的可欲性来消解各种现实问题。[2]即使是实证 主义思维路径，关注的重点仍在于权利的逻辑构造等问题；而权利的实际享有、实质保护更具现实意义的问题却往往被忽视。因此用一种新的视角看待权利，弥补权利的可行性研究的不足，将是权利研究的一个突破。

可喜的是，美国普林斯顿大学和纽约大学法学院政治科学教授史蒂芬·霍尔姆斯（Stephen Holmes）和芝加哥大学法律与政治科学教授凯斯·R·桑斯坦（Cass R.Sunstein）的权利理论应运而生。在二人的合著作品《权利的成本：为什么自由依赖于税》一书中，他们立足权利的可行性研究，详细分析了权利的公共成本如何存在与运作等问题，在基础上打破了诸多有关权利问题的成见，重构了权利观念，并揭示个人与“政府”之间互动关系的实质与运作逻辑。

列宁曾精辟指出：“马克思在《资本论》中首先分析资产阶级社会（商品社会）里最简单、最普通、最基本、最常见、最平凡、碰到过亿万次的关系——商品交换。这一分析从这个最简单的现象中（从资产阶级这个社会的这个‘细胞’中）揭示出现代社会的一切矛盾（或一切矛盾的胚芽）。”[3]霍尔姆斯和桑斯坦权利理论的分析起点和核心范畴也是一种普遍的客观存在、不证自明却被人们长期忽视的问题——权利的公共成本，该书导论即明确名之为“有关权利的常识”。[4]P13—14牛津大学的雷恩教授也曾评论此书称：“《权利的成本》的最大优点在于那种高度发展了的常识。”

古典自由主义观点认为，权利是天赋的，是人与生俱来的，权利是为了对抗政府。现实中人们也天然地认为，弘扬权利就必然要排斥政府。比如大卫·鲍滋(DavidBoaz)说：“美国的真正问题也就是那个全世界都认识到了的问题：太多的政府干预。”[5]但《权利的成本》对这种惯常的权利常识与思维进行了质疑。他们提示了另一种该认真对待的常识。全文就从反思一起习以为常的事例开始。1995年8月纽约长岛发生火灾，大火最终被控制住。但美国纳税人为这场大火所付出的花费，初步估计在110万美元。[4]P1通过这个实例，他们提醒了一个被遗忘已久常识，即个人的权利和自由在本质上要依靠积极的国家行动，没有有效的政府，人们“就将不能按照他们所通常乐意的方式享用他们的私人财产，他们也的确只会享受到很少甚至根本就享受不到他们的由宪法所保障的个人权利……人身自由是以由政府官员来管理的社会合作为前提条件的。我们所极其珍视的私人领域是由公共行动来维系甚至创造的。”[4]P3

权利的公共成本成为这项新的权利研究的基石。其对象范围被限定为“法律权利”。权利通常最终是在发挥着实际作用并且适当地得到资金资助的法院来得到强制执行的。从成本的角度来看，真正的“权利”实际上就是那些能够通过使用各种政府工具加以可靠保护的重要利益，“事实上，当且仅当有预算成本存在时，法律权利才存在。”[4]P6提取和再分配公共资源的政府部门实质上影响着我们权利的价值、范围以及可行性。

二 从权利“二分法”到“积极权利”

1958年，伯林在《两种自由概念》一文中将自由分为积极自由和消极自由。积极自由（LIBERTY TO …）是指人在“主动”意义上的自由，是“做……的自由”。而消极自由(LIBERTY FROM …)指的是在“被动”意义上的自由，“免于强制和干涉”的自由。[6]而在个人自由的“两极”取向下，必然会产生其相应不同的权利倾向。将权利二分为“消极权利”与“积极权利”也成为一种思维定式。许多人长期以来都坚信，宪法的根本主旨之一就是保护个人免受以政府为代表的公共权力的干涉。权利主体按其意愿行使自己所拥有的权利，根本不需要政府的积极参与，“政府”只需要克制自身就可以了，所有的权利几乎都是“消极”的。在这些人看来，“个人自由只能通过限制政府干涉个人行动或结社得到保证。个人自由不需要政府去实施，而只需要政府克制。沿着这种思路分析，权利类似于‘防御政府的围墙’……这种对政府干涉的豁免甚至被说成是宪政主义的本质。”[4]P20当代人权专家和宪政学者倾向认为：消极权利对抗政府，积极权利依赖政府。

但是，不同于抽象理论分析，在现实中任何权利都不可能立刻完全实现，其实现都依赖于政府的干预。霍尔姆斯和桑斯坦发现，人们正处一种受权利“二分法”误导的自我矛盾之中：他们一边希望不受打扰，珍视免受公共干扰的自由，一边又希望被照顾，寻求获得公共援助的赋予权利。仔细考察发现，这种“二分法”都不适当，对人们的权利认识产生了一定的误导。

首先，一个最基本的常识是，权利的救济需要公共资源投入。一句广为流传的法律谚语就是“无救济即无权利”。“权利”必须始终伴随着“救济”，而包括法院在内的为权利提供救济的所有机构都是由以政府的财政预算为主的公共资源的投入来维持运转的。“权利是昂贵的，因为救济是昂贵的。实施权利是费钱的。”[4]P26也就是说，无论是“消极的权利”还是“积极的权利”，要想真正得到保护就自始至终都离不开公共资源的投入，都要依赖于政府，尤其依赖于一个高效运作的法治政府。因此，消极权利与积极权利的划分是没有意义的。所有在法律上得到强制执行和保护的权利都必然是积极的权利。简言之，所有权利都是积极的。

而从政府的角色来看，那种权利的“二分法”也不适当。[12]无论是“消极”权利还是“积极”权利，其保护都必然要求政府采取积极行动。政府是代表国家对公共资源的分配与使用作出决定的执行者。“契约法和侵权法中的权利，不仅是由政府机构执行，还由政府机构创设、解释和调整。联邦和州一级的法院和立法机构都在不断地创造、再调整那些规定权利的法律规则，同时也把各种例外不断地规定到这些规则之中。”[4]P31纵算是私法上的权利直接相关的那些领域，比如市场，为了使其有效运转，政府不仅必须采取积极行动为其清除障碍。任何权利的保护都离不开政府的积极行动，而税收又是政府能够采取有效的积极行动的前提和基础，因而权利存在公共成本主要指的是权利的“税收依赖性”——通过纳税汇聚起来的公共财政支撑了国家机构。[14]

从权利的成本分析可以看出，个人权利绝不是私人的，其还拥有重要的共同职能。公民权利的实现依赖于政府的保护，而政府的保护建立在花费公民缴纳的税款的基础。权利实际上是一种社会交易，一种既发生于公民与政府之间，同时也发生于公民与公民之间的交易。在这个交易中，双方之间订立契约，契约的内容包括公民缴纳税款并支持政府的运作，政府则要保证保护公民的权利得到有效实现。个人权利的实现因而绝非私人性的，它具有极其重要的公共职能。

三 从权利的绝对性到相对性

长期以来，人们更多地对权利采取一种理想主义的态度，过度强调权利的正当性与神圣性。“权利被熟悉地描述为神圣的，优先的和终极的。”[4]P69美国最重要的权利问题学者德沃金也认为“个人权利是个人手里的政治王牌。”[1]P6可以在法庭上对抗公职人员的大戏。而霍尔姆斯和桑斯坦则一针见血地指出这些所谓“神圣的，优先的和终极的”权利论说“明显是语言上的措辞”，因为“涉及到钱的东西没有绝对”，“权利是一种相对的，而不是绝对的主张。”[4]P69显而易见的一个理由是，权利需要成本，因而实施权利意味着分配资源，资源匮乏影响自由和权利的保护。因此，权利最终需要权衡。

几乎所有的权利的行使或者强制执行都需要花费公共资源，比如为了行使投票权，需要花费大量的金钱配备投票装置。但是这种公共资金是有限的，资源匮乏影响自由和权利的保护。比如个人毫无疑问拥有免受政府和私人干涉、侵害的宪法权利，但这种权利得到保护的状态与程度必然要依赖于法院所获得的可以用于这种权利保护的公共资源的情况。作为一种稀缺的资源的公共财政，其分配方案必然会影响权利的配置状况。“但是在一个资源有限的不完美世界里，这也是不可避免的。认真对待权利也就意味着认真对待。”[4]P67任何匮乏保护和强制执行必须是以纳税人的贡献（财政预算）来承担的，以选择性花费为基础的权利，最终能够由司法部门在不考虑由政府承担的预算后果的情况下单边地加以保护的。从这个意义上说，现实中的权利不可能是绝对、彻底的。例如，个人的征用补偿权在空虚的国库面前就毫无意义。“一旦可供使用资源枯竭，权利通常也就被剥夺了，正如权利也易于随公共资源增加而扩展一样。”[4]P73事实上，公民的包括宪法权利在内的所有权利，如果不能得到公共机构提供的以公共资源支持为基础的保护，就一文不值。

权利虽然常被描述成绝对事实，但现实中一种权利与其他权利或者其他公共利益的冲突无处不在，因此司法权衡通常是必需的。权利之所以需要平衡，并不是因为出现了比该权利更大的或者更重要的利益或者价值因而必须牺牲该权利所代表的价值，而是因为权利“本身”就不是绝对的而是相对的，因为权利具有成本。“权利之间的一些冲突根源于全部权利对有限的预算费用的一般依赖性。单是财政限制就排除了所有基本权利在同一时间被最大限度执行的可能性。”[4]P73因此，权利总是要求或者暗示着一种财政性的平衡。由于一个社会或者政府用于权利保护的资源总量始终是有限的和稀缺的，基于成本的考虑，权利保护的司法平衡也就必然要涉及资源分配的优先性选择。权利的权衡因此不是“选择-放弃”问题，即不是保护或者不保护的问题，而是保护到何种程度的问题。这种权衡决定着有限公共资源的投入对象以及其投入量的政治选择问题。

四 认真对待权利的公共成本

通过前述解读可以看出，权利公共成本研究是“一种更为恰当的对待权利的进路”。权利保护需要政府的积极行动和投入公共资源，这个并不高深的常识却可以看出了传统权利思维的局限性，展现了新的权利思维的核心内涵。从更深层而言，权利具有促进社会整合的功能，个人自由在本质上依靠社会合作与政府行动，私人自由具有公共属性，这实际上是从一个新的角度为宪政民主体制做出了论证。“人身自由是以由政府官员来管理的社会合作为前提条件的。我们所极其珍视的私人领域是由公共行动来维系甚至创造的。”[4]3正如耶鲁大学法律与政治科学终身教授布鲁斯·艾克曼(Bruce Ackerman)的评论。这是“一种对自由至上主义的智识失败的令人信服的分析，也是一种对于一种更好的自由主义的深切呼唤。”[4]从权利的可欲性到可行性，是我们应继续深入的一条进路。德沃金曾以“认真对待权利”这一经典命题作为书名。[1]而我们当应将这个命题进一步完善为“认真对待权利的公共成本”。

当然，值得注意的是，霍尔姆斯和桑斯坦并非片面强调成本的重要性，而是将关注成本理解为“只是艰难旅途中的一段小路，以更好地理解所有权利、包括宪法权利的本质。这应该是对我们更熟悉的方法一个有益的补充，至少由于传统的无视成本的权利理论增加了人们对权利的社会功能与目的的广泛误解。”[4]P69他们也明确承认“权利”存在两种不同的界定和两种不同思维路径：“道德的”权利和“描述的”权利。前者指的是把权利与道德原则和道德理念连结到一起，通过追问在道义上人类被赋予了什么来界定权利，即“道德上的权利”。这是一条理想主义的权利思维路径，以权利在道德上的正当性和可欲性为权利自我证成的充分理由；而后者是实证主义的权利思维路径，是一种经验主义的考察，较少具有评价意义。尽管上述两种权利的界定在方法上是迥异的，但是就大多数目的而言，人们对权利道德的和实证的解读“不必各执一端”，“这两个观点不是针锋相对的，不过如在黑夜里擦肩而过的两个人。”[4]P5这种客观理性的研究态度和开放的学术路径更让人敬重。权利可欲性和可行性研究都是不可偏废的，只是囿传统局限，后一种路向长期被我们遗忘，现在正是到了“认真对待权利的公共成本”的时候。只有摆脱传统观念的桎梏，才能发现蕴含于权利运行规则之中、并且正深刻地影响着权利实施的过程的实质问题。

[1][美]L·亨金.权利的时代[M].信春鹰,等,译.北京:知识出版社,1997.

[2]姚建宗.权利思维的另一面[J].法制与社会发展,2005,(6).

[3]列宁选集:第二卷[C].北京:人民出版社,2004.

[4][美]史蒂芬·霍尔姆斯,凯斯·R·桑斯坦.权利的成本——为什么自由依赖于税[M].毕竞悦,译.北京:北京大学出版社,2004.

[5]David Boaz.Libertarianism: A Primer[M].New York:Free Press, 1997.

[6]喻中.自由个性能否挣脱‘税的依赖性’——评《权利的成本:为什么自由依赖于税》[J].中国图书评论,2006,(2):57.

[7][美]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,吴玉章,译.北京:中国大百科全书出版社,1998.

（责任编校：周 欣）

Public cost: A New Perspective of Researching Right

JIANG Hai-song
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqin 400031,China)

The academics world always focus on the desirable and legitimacy of the rights in the idea situation for a long time, at the same time neglect the practicable of the rights. Since the realization of the legal rights needs the public cost bearing, it may impropriety to divide the legal rights into the negative rights and positive rights. All the rights are positive, and they all need the positive protection from the government. The public resources are finite. We must balance the realization of the rights. So, its character is relative, not the absolute. The rights can promote the social integration.The private freedom has the common attributes. This demonstrates the disciplines of constitutional democracy from a new point of view. It needs us to treat the public costs of rights seriously.

Right; Public cost; Practicable; Relative; Positive right

DF08

A

1673-2219（2010）05-0129-03

2010－04－20

蒋海松（1983－），男，湖南永州人，西南政法大学法学理论专业博士生，研究方向为法学理论与思想史研究。