论法国生物科技犯罪规定对我国刑事立法的启示

熊永明

(南昌大学法学院,江西南昌 330031)

论法国生物科技犯罪规定对我国刑事立法的启示

熊永明

(南昌大学法学院,江西南昌 330031)

法国刑法有关生物科技刑事立法的规定具有体系相对集中,应对范围广泛和防治措施严密三个鲜明特色。我国刑事立法需要通过调整刑事立法归属、严密刑事法网和拓展刑事处罚范围来完善现代生物科技犯罪的立法规定。

生物科技犯罪;刑事立法;法律协调

在应对现代生物科技犯罪方面,我国刑事立法无论在立法内容还是立法形式上都存在某种缺憾,因而借鉴、参考国外刑事立法的做法,来推动我国相关刑事立法的完善无疑具有重大的理论意义和实践价值。本文通过分析法国刑法典有关生物科技犯罪的刑事立法特色,提出完善我国刑事立法的“一家之言”。

一、法国生物科技犯罪的立法特色

法国现行刑法典颁行于 1994年 3月 1日,从而完全取代了 1810年问世的旧刑法典。从其有关生物科技刑事立法的规定来看,呈现出体系相对集中,应对范围广泛和防治措施严密三个鲜明特色。

(一)体系相对集中。法国刑法①本文关于法国刑法典条文的说明和引用,参考的文本是罗结珍所译《法国刑法典刑事诉讼法典》,国际文化出版公司 1997年版。第五卷第一编“在公共卫生方面的犯罪”的第一章“在生物医学伦理方面的犯罪”中以 28个条文的篇幅集中规定了各种有关生物科技方面的犯罪种类;同时,在第二卷“侵犯人身之重罪、轻罪”的第一编“反人类罪”的第一章中又规定了“种族灭绝罪”,以保持与国际公约精神的一致性;在第三章的第四、五小节分别规定了“在人身上进行试验罪”和“非法中止妊娠罪”。这样,使得刑法对生物科技相关犯罪的规定相对集中。

(二)应对范围广泛。现代生物科技犯罪的种类多种多样,从关涉范围来看,大体包括基因方面的犯罪,器官移植方面的犯罪,辅助生殖方面的犯罪,人体试验方面的犯罪以及其他生物科技犯罪等情形。就法国刑法典的规定来看,相关犯罪种类规定

＊齐全,涉及领域较为全面,既有器官移植方面的犯罪,如刑法典第 511-2条,第 511-3条,第 511-4条等;也有涉及人体试验的犯罪条款,如第 223-8条和第 223-9条的规定等;还有涉及辅助生殖方面的犯罪条款,如第 511-12条,第 511-13条和第511-14条等。另外,还就泄露、扩散生物科技信息资料的犯罪(如第511-23条和第511-10条)和非法进行生育医疗协助的犯罪 (如第 511-24条)等作了全面规定。总体来看,法国刑法典对生物科技犯罪的规定基本上反映了现代生物科技发展的总体需求。

(三)防治措施严密。法国刑法典主要在以下三个方面严密刑事法网,以达到有效处理和打击生物科技犯罪的立法目的:一是协调刑法典与行政法典之间的关系,强化刑法典的后盾法功能。对于公共卫生问题,法国制定了规范全面的《法国公共卫生法典》,只有在该法典无法有效规制相关违法犯罪行为时,刑法才介入其中,因而法国刑法典生物科技犯罪的条款中,一般都采取“违反《公共卫生法典》第 ×××条”的引证罪状的表述方式,这样对相关犯罪的防治和打击具有立体空间,法网编织趋向严密化。二是刑事处罚范围全面。不仅对自然人进行刑事处罚,而且明文规定对法人犯罪予以处罚。三是刑罚种类多样化。这主要表现在对法人犯罪的处罚上,除了罚金,在法国刑法典第 131-39条还规定了各种情况的禁止从业的处罚,如“禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动”,情况严重的,“解散法人”等。

二、法国刑事立法对我国的启示

上述法国刑法有关生物科技刑事立法的规定对我国刑法来说具有某种启示意义,值得我国刑事立法借鉴和参考,我国刑事立法应该在以下三个方面加以改进和完善。

(一)调整刑事立法归属

我国刑法分则第六章第六节集中规定了公共卫生犯罪,并设“危害公共卫生罪”专节规定,其中包括了各种卫生意义上的犯罪,如传染病防治方面的犯罪,血液方面的犯罪以及医疗活动方面的犯罪等。但是传统的医疗犯罪 (卫生犯罪)与生物科技犯罪相比有明显差异,无法涵括当今现代生物科技诱发的各种犯罪,如买卖、走私人体器官的犯罪,制造基因武器的犯罪以及灭绝种族的犯罪等形式。传统医疗犯罪所侵犯的法益是由人们的生命健康权所体现的医疗卫生法律关系与医疗卫生监督管理制度,而生命科技犯罪所侵害的法益则是生命科技社会秩序与生命科技法律关系,其范围要远远大于医疗卫生法律关系与医疗卫生监管制度。如非法人体试验的犯罪、非法转基因生物实验的犯罪等由于没有发生在医疗卫生领域,所以难以被归类到传统的医疗犯罪之中,但由于其侵犯了生命科技法律关系和生命科技社会秩序,却可以被归类到生命科技犯罪之中。可见,生命科技犯罪是由传统医疗犯罪与现代生命科技犯罪两大类犯罪共同构成的,而传统医疗犯罪只不过是生命科技犯罪的低级形式之一,是一种传统意义上的生命科技犯罪[1]。因而,将来我国刑事立法调整时,仍然将生命科技犯罪视为公共卫生犯罪的一部分显得很勉强。建议我国刑法对该类犯罪作出专章或专节的集中规定。学界有观点在借鉴他国刑法立法的基础上指出,应当修改现行刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第五节关于“危害公共卫生罪”的规定,代之以“妨害生命科技管理秩序罪”[2]。单纯提出这种立法建议当然不乏合理性,但是如果只是简单移植,不免产生“橘生淮南则为橘,橘生淮北则为枳”的不适现象,在目前我国刑法典采取“大章制”模式的情况下,主张将所有的犯罪纳入刑法分则第六章并不妥当。因为第六章的犯罪都是妨害社会管理秩序的犯罪,侵犯法益不属于社会管理秩序时,仍然纳入该章之中明显失当,如非法摘取人体器官、非法进行人体试验的行为主要侵犯公民的人身权利,应该被纳入刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中;走私人体器官、人体基因的行为是对进出境监管秩序的破坏,应被纳入刑法分则第三章之“走私罪”小节中。因而,笔者认为,在目前我国刑法采取“大章制”的情况下,宜将相关犯罪分别插入危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪等之中。当然,将来法典调整时,最好还是采取“小章制”方式,即专章或专节设立生物科技犯罪,其中包括传统医疗犯罪、基因犯罪、器官移植犯罪、辅助生殖犯罪、人体试验犯罪等内容。

(二)严密刑事法网

严密生物科技犯罪的刑事法网可以从以下三个途径着手:

第一,合理处理刑法条款表述的模糊化与明确化这一矛盾。从立法技术层面看,一方面,基于罪刑法定主义的精神,刑法的规定必须明确具体,明确具体的刑法规定是罪刑法定主义的本质要求,是有效限制刑罚权随意发动,保障公民权利的锐利武器,可以说,失去了立法的精确性便不可能有现代意义上的法律;但另一方面,由于语词含义的相对稳定性,法律调整对象的复杂性和社会生活的迅捷变化等特点,决定了刑法用语又只能是相对、暂时的明确,其模糊性永远是第一位的,因而如何从立法技术上协调明确性与模糊性之间的关系是我国刑事立法首先必须加以正确处理的问题。我们既不能做到使所有的法律表述都精确化,也不能完全听任法律表述的模糊化,协调平衡二者之间的关系,才是解决我国刑法立法的最终归宿。从宏观角度看,对于某些常见多发且与社会安全密切的犯罪以及对于某些外在特征不如传统刑事犯罪那样明确的犯罪,宜尽量采用精确性犯罪构成,以便详细描述其构成特征;而对于某些复杂多变,难以采用精确构成要件且较为严重的犯罪则应采用模糊性犯罪构成[3]。

生命科技犯罪属于尚不明确的犯罪,因而,刑法在应对生命科技犯罪,追求罪名罪状具体化的同时,也要保持适度的弹性,以便于刑法应对那些立法时未曾想到但实际上已经发生或者将要发生的生命科技犯罪。我国刑法对故意杀人罪、故意伤害罪的规定具有较大的弹性,一定程度上能保证有效防范生命科技犯罪的发生,如非法摘取人体器官致人伤亡的,在现行刑法尚未作出明确规定之前,可以按照故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡罪处罚①不过,如果进行器官移植未致人伤害的,现行刑法则难以应对,既不能视为故意杀人罪,也不能视为故意伤害罪。,利用基因技术故意杀人的,亦可直接按照故意杀人罪处理。总体来看,生物科技犯罪类别的设置不必过细,过细的立法必然形成疏漏和空缺,可以通过适度设立模糊构成要件、堵截构成要件,采取“以及其他”、“或者其他”等相关表述来设立罪状,如对于非法摘取人体器官的行为,对罪状的列举不宜过于琐碎,可以表述为“以暴力、胁迫或其他手段,强行摘取……”,增加“或其他手段”的堵截构成要件,这样可以避免挂一漏万,防止因列举不全而导致惩治犯罪时无法可依①《俄罗斯联邦刑法典》第120条设置的“为移植而强行摘取他人器官或组织罪”的规定便显得过于明确,容易形成立法疏漏。其第1款规定,为了移植,以暴力或暴力相威胁强行摘取他人器官或组织的……第 2款规定,明知他人处于孤立无援的状态、或者在物质或其他方面从属于犯罪人而实施上述行为的……显然,这里的行为方式并未周全,行为人完全可以以欺骗方式、买卖方式摘取他人器官,这里的欺骗或者买卖既不是第 1款的“暴力或以暴力相威胁”,也不好理解为第 2款的“孤立无援”或者“从属于犯罪人”的情形,对此如果不处理的话,又显得不太公平。。当然,也可以直接以“非法摘取他人人体器官的,处……”的罪状进行表述,都有利于提高法条的浓缩力度和概括力度,有效防止因过于琐碎带来的立法疏漏。

第二,合理协调刑法与生物科技立法之间法律协调问题,以保证处罚上的衔接和协调。现行刑法与生物科技立法之间往往存在多处不一致或不协调的情形,其中特别表现在刑法与生命科技行政法之间的协调问题上,如卫生部颁布通过,自 2001年 8月 1日起实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定:开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法,有下列行为之一……构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)买卖配子、合子、胚胎的;(2)实施代孕技术的;(3)使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的;(4)擅自进行性别选择的; (5)实施人类辅助生殖技术档案不健全的;(6)经指定技术评估机构检查技术质量不合格的;(7)其他违反本办法规定的行为。可是我国现行刑法并没有对以上多种情形作出规制,刑法既没有设立“代孕罪”,也没有规定“非法进行性别选择罪”。这样,《办法》第二十二条的刑事责任被“架空”,这便在刑事处罚与行政处罚之间留存了真空②在生命科技行政法规中,类似情况较多,如我国《人体器官移植条例》第二十五条规定:违反本条例规定,有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)未经公民本人同意摘取其活体器官的;(2)公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的;(3)摘取未满18周岁公民的活体器官的。可是我国现行刑法对于非法摘取他人器官的行为并没有完全作出对应规定;2001年 2月20日由卫生部颁布通过的《人类精子库管理办法》第二十四条规定:设置人类精子库的医疗机构违反本办法,有下列行为之一的……构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)采集精液前,未按规定对供精者进行健康检查的;(2)向医疗机构提供未经检验的精子的;(3)向不具有人类辅助生殖技术批准证书的机构提供精子的;(4)擅自进行性别选择的;(5)经评估机构检查质量不合格的;(6)其他违反本办法规定的行为。我国刑法并未对买卖配子、合子、胚胎实施代孕技术以及擅自进行性别选择的行为等作出具体规制,在刑法典中找不到对应条款。这都使得行政法规与刑法之间产生不协调现象。。为此有必要重新梳理我国刑法与生物科技法律法规之间的关系,合理解决刑法与非刑法之间的立法冲突,以便刑事手段和非刑事手段“双管齐下”,有效规范生物科技不法行为。

第三,坚持单位处罚和自然人处罚并举的方针。我国刑法仅对危害公共卫生犯罪设立了单位犯罪,但单位从事的生物科技犯罪远远不限于传统意义上的医疗犯罪,在现代生物科技研究、开发与应用过程中,单位生物科技犯罪突出表现为以下几种情况,对此我国刑法需要从立法上予以应对。(1)没有相应资质或能力的单位非法从事生物科技研究开发。如没有专门从事 SARS病毒或 H1N1病毒研究的专家与设备而非法从事 SARS病毒或 H1N1病毒防治研究。(2)没有相应资质或能力的单位非法从事生物科技应用。如医疗机构被吊销《医疗机构执业许可证》后仍然继续开展医疗活动,造成严重后果的。(3)从事法律禁止的生物科技研发与应用。如单位从事生殖性克隆人技术的研发与应用。(4)以商业利益为目标的商业行为或生物科技应用行为。如单位非法买卖、走私人体器官、人体基因和人类胚胎的行为。(5)其他情形。如单位违法进行人体医学实验,造成严重后果的,未经主管部门批准,非法开展其安全性尚未确定或者存在较高危险性的医疗服务项目的等[4]。另外,在生命科技犯罪中,单位犯罪占有相当大的比重,而其危害性又比自然人生命科技犯罪的社会危害性大很多。我国目前的刑罚体系尚缺乏足以剥夺有关单位从事生命科技犯罪能力的刑罚方式。目前对单位的刑事处罚限于罚金,缺乏其他与之配套的资格刑,在刑事处罚措施上未免显得过于单一和简单。此外,在现代生命科技发展过程中,国家往往会为了本国的利益,制造各种现代生物武器,如果国家可以成为犯罪主体的话,那么这样的罚金是否还有实际意义呢?因而对单位犯罪主体适度增设资格刑应该是合理可行的。

(三)拓展刑事处罚范围

从宏观来看,我国刑法需要大力拓展生命科技犯罪的处罚范围,拓展的途径可以作如下两个方面的归纳:

一是从学理上强化刑法解释工作。在现行刑法尚未作出修改的情况下,我们完全可以通过扩张解释的方式来加强刑法处罚范围,以增强刑法防范生命科技犯罪的能力。依据刑法解释原理,我们可以将那些明知供体器官不符合医学卫生标准或者患者接受器官后会产生排异反应而依旧对患者实施器官移植的行为解释为故意杀人罪或故意伤害罪;对盗窃尸体而获取死者器官的行为认定为盗窃尸体罪;对非法获取、持有国家所掌握的某一特定或特殊种群的遗传物质资料或其他科技秘密的行为,可以认定为非法获取国家秘密罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪;对医务人员或相关研究人员在从事基因开发的过程中,违反国家保密法的规定,故意或过失泄露国家秘密的,可以按照泄露国家秘密罪处理等。

二是从立法上修正、增补刑法条文。刑法解释并不是万能的,如果依据刑法解释原理仍然无法将某种严重危害社会的行为解释为现行犯罪,则需要考虑增设新的犯罪条款,换言之,只有当解释方法与结论违反罪刑法定原则,某种行为值得动用刑法进行规制时,才宜通过增加刑法条文来增设新的犯罪类型。由于我国现行刑法是在 1979年刑法基础上修订而成,基本上立足于 20世纪 80、90年代的国情,尚未考虑到现代医学发展过程中所出现的各种犯罪行为,因而在立法上疏漏生命科技犯罪行为也属常情。总体来看,我们需要增设以下几种类别的犯罪:(1)商业化的生命科技犯罪。如走私人体器官罪、非法买卖、走私人类遗传资源罪①围绕走私人体器官和走私人体基因的行为是否该单独立罪,学界存在分歧,有的认为我国刑法宜另行增设犯罪,认为现行刑法无法规制走私人体器官的行为。根据我国刑法和海关法的规定,国家禁止、限制进出口的货物物品为武器、弹药、核材料、黄金、白银等贵重金属、珍稀动植物及其制品等,并未将人体器官包括在内,因而依照现行刑法无法打击走私人体器官的行为;有的认为可以不另行设立犯罪,而直接援用刑法第一百五十三条第三款的规定,该款经《刑法修正案(七)》修改为:走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处 5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处 5年以上有期徒刑,并处罚金。相对修正前的条款,修正后条款增加了“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪”的概括性规定,这里的“其他”包括古生物化石、境外疫区的动植物及其产品等其他一切依法禁止进出境而走私罪其他条款又没有明确规定的情形,无论是人体器官还是人体基因不允许在国内买卖,当然更不允许随意进出境了,毕竟走私人体器官和人体基因的行为是买卖人体器官和人体基因的扩大化。走私人体器官和人体基因实质上不仅是一种人体器官和人体基因的交易行为,而且是一种范围更为广泛,危害性更为严重的人体器官买卖行为和人体基因买卖行为,因而,走私人体器官的可以被解释到该罪之中,走私人体基因的当然也可以被解释到该罪之中。本文初步采取了单独设立新罪的观点,限于篇幅,不作细述。、非法买卖或进出口人体器官、血液、人类胚胎以及买卖克隆人的犯罪。(2)有悖自愿、知情同意原则的生命科技犯罪。即违反他人自主决定权或知情同意权的生命科技犯罪。(3)违反情报规则的生命科技犯罪。即将国家机密或个人隐私的资料或信息传扬出去的犯罪行为。(4)无资质类的生命科技犯罪。指不具备生命科技法律法规规定的条件,未获得法定从业资质实施的医学行为。(5)反人类的生命科技犯罪。违反人类的生命伦理及人类生命科技社会秩序的稳定的犯罪。如非法开发生殖性克隆人技术罪、利用基因技术制造怪物罪、制造基因武器或生物病毒的犯罪等。(6)侵犯人性尊严的犯罪。由于强制、胁迫摘取人体器官的行为是对人性尊严,对人的自我决定自由的侵犯,因而我们需要增补强制、胁迫摘取人体器官的犯罪。增补的方式既可以考虑单独增加强制、胁迫摘取人体器官罪,也可以考虑设立一个概括性较强的强制罪或胁迫罪,以便强制、胁迫摘取人体器官的行为纳入其中。外国刑事立法采取堵截构成要件的方式规定了统一的强制罪或胁迫罪,如德国刑法第 240条规定了强制罪,非法以暴力或明显的恶意胁迫,强制他人为一定行为,容忍或不为一定行为的,构成胁迫罪。第 241条规定了胁迫罪,以对被害人本人或与其亲近者犯重罪相胁迫的,以及违背良知用即将对被害人本人或与其亲近者犯重罪进行蒙蔽的,构成胁迫罪。无论是强制罪还是胁迫罪,都具有较强的概括力,能够包摄较多的内容,这种立法方式具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能,自然可以将强制、胁迫摘取人体器官或者提取人体基因的行为解释为罪。我国刑法并未设立一个统一的强制罪或胁迫罪,而是对各类严重的强制或胁迫行为规定为罪,如抢劫罪、强迫卖血罪、强迫交易罪和强奸罪等,因而立法自然难免挂一漏万。随着实践的发展,对于生命科技发展过程中出现的强制或胁迫摘取人体器官、提取人体基因或者进行人体试验的行为便无法规制,这在立法上显得捉襟见肘,有必要统一进行规制。

[1][2][4]刘长秋.生命科技犯罪及其刑法应对策略研究[M].北京:法律出版社,2006.20-21, 86,51-53.

[3]储槐植,宗建文等.刑法机制[M].北京:法律出版社,2004.120-131.

责任编辑:王 瑞

D914.565,D924

A

1008-6951(2010)01-0038-04

2009-10-11

本文系2008年国家法治与法学理论研究项目“现代生物科技发展及其刑法规制”的阶段性研究成果(项目批准号:08SFB2023)

熊永明(1969— ),男,江西进贤人,法学博士,南昌大学法学院副教授,主要研究方向为刑法学、刑事政策学。